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Le prestazioni gratuite effettuate dagli avvocati non convincono l’Agenzia delle Entrate e tantomeno il Giudice – Marisa ABBATANTUONI

“Le prestazioni gratuite effettuate dagli avvocati non convincono l’Agenzia delle Entrate e tantomeno il Giudice”

Come noto, la gratuità delle prestazioni da parte dei professionisti in parte “voluta”, ma “spesso” subita è materia di scontro in fase di accertamento tra il verificato e gli organi competenti. Con la recente Sentenza della Cass. civ., sez. VI-T 14 marzo 2018, n. 6215 i Giudici della Sezione Tributaria prendono posizione sulla gratuità delle prestazioni professionali. Sostanzialmente il Collegio riconosce ad un professionista, nel caso d specie avvocato, la possibilità di lavorare gratis per parenti ed amici, e ciò anche in virtù di un probabile tornaconto in termini di pubblicità, notorietà e crescita professionale o per la semplicità della prestazione, chi può dire di essere stato “graziato” dall’obbligo di redazione del ricorso avverso una sanzione amministrativa richiesto da un parente, vicino di casa, amico dell’amico etcc….? Tuttavia, nonostante tali dinamiche siano patrimonio dei Giudici romani, lo scetticismo che spesso contraddistingue l’AE di fronte ad attività giudiziarie ed extragiudiziarie non fatturate viene condiviso, in questo caso dal Collegio giudicante. Difatti, “La diffusa e sistematica rinuncia ai compensi per le prestazioni professionali, anche non di modico valore, resa sia dinanzi ai giudici di pace che al tribunale, civile ed amministrativo connota di gravità, precisione e concordanza le presunzioni di maggiori redditi accertati induttivamente dall’Amministrazione finanziaria ex art. 39, comma 2, D.P.R. n. 600/1973, trattandosi di comportamento che, tenuto conto del numero esiguo delle fatture emesse e dell’esiguità del reddito dichiarato, confligge con le elementari regole di ragionevolezza, non superabile dalle dichiarazioni rese da alcuni clienti, in quanto prive di intrinseca credibilità”. La sentenza, ratifica oltremodo il metodo accertativo “induttivo” adottato dall’Ufficio, lasciando quindi il malcapitato avvocato sprovvisto di una realistica difesa “posto che l’omessa fatturazione di corrispettivi conseguiti nello svolgimento di attività professionale giustifica ampiamente il ricorso al tipo di accertamento in concreto espletato dall’amministrazione finanziaria (arg. da Cass. n. 1942 del 2007, n. 11680 del 2002), essendo noto e consolidato il principio in virtù del quale, in tema di rettifica delle dichiarazioni dei redditi d’impresa, qualora l’amministrazione constati delle irregolarità della contabilità di gravità tale da determinare un’inattendibilità globale delle scritture, è autorizzata, ai sensi delle citate disposizioni, a prescindere da esse ed a procedere in via induttiva, avvalendosi anche di semplici indizi sforniti dei requisiti necessari per costituire prova presuntiva: la circostanza che le irregolarità contabili siano così gravi e numerose da giustificare un giudizio di complessiva inattendibilità delle stesse rende, dunque, di per sè sola legittima l’adozione del metodo induttivo (tra le altre, Cass. n. 9097 del 2002, n. 27068 del 2006, n. 6086 del 2009, n. 18902 del 2011, n. 13735 del 2016)”;
Secondo l’ordinanza in commento, l’elevato numero di prestazioni gratuite rese nei confronti di terzi clienti e la relativa giustificazione addotta dal professionista di “rinuncia al compenso”, sono elementi idonei a far ritenere inattendibile la contabilità e, conseguentemente, a consentire di procedere con l’accertamento fiscale. L’applicazione del metodo “induttivo” inoltre, viene riconosciuta anche in presenza di professionisti che risultano congrui e coerenti agli studi di settore; inoltre a chiusura di questo breve commento, si rammenta che la CTP di Ancona con la sentenza 1279/3/2016, ha sostenuto che, laddove il professionista intenda declinare il pagamento dei compensi, dovrebbe egualmente fatturare la prestazione ed accollarsi l’onere fiscale.

La notifica delle cartelle esattoriali tramite PEC – Marisa ABBATANTUONI

La notifica delle cartelle esattoriali tramite PEC

La digitalizzazione della PA passa anche per la notifica via telematica degli atti tributari: avvisi di accertamento e/o cartelle esattoriali etcc…, stravolgendo così il sistema delle notifiche a cui eravamo abituati. Come noto, la notifica della cartella esattoriale interrompe il termine prescrizionale, innescando una serie di conseguenze per il contribuente, ma senza tuttavia far venir meno la decadenza, eventualmente maturata “medio tempore”, del potere sostanziale di accertamento dell’Amministrazione finanziaria (Cassazione civile, sez. trib., 12 luglio 2013, n. 17251) Venendo ora alle norme di riferimento l’art. 26, comma 2, del D.P.R. n. 602/1973, come aggiunto dall’art. 38, comma 4, lettera b) del D.L. n. 78/2010 convertito nella Legge n. 122/2010 e successivamente sostituito dall’art. 14 comma 1 del D.Lgs. n. 159/2015, applicabile dal 1° giugno 2016, dispone che la notifica della cartella possa essere eseguita con le modalità di cui al D.P.R. n. 68/2005 a mezzo di posta elettronica certificata, all’indirizzo del destinatario risultante dall’indice degli indirizzi di posta elettronica certificata (INI – PEC) ovvero all’indirizzo dichiarato all’atto della richiesta e che in tali casi si applicano le disposizioni dell’art. 60 del D.P.R. n. 600/1973. Il caso dal quale prendo lo spunto, per la breve analisi che qui mi preme di affrontare è quello deciso dalla CTP di Palermo sez. II, 13 dicembre 2017, n. 6367 che vedeva tra i ricorrenti una Società che impugnava il ruolo e la relativa cartella di pagamento con cui l’Agente delle Riscossione chiedeva per conto della locale Agenzia delle Entrate il pagamento di somme a titolo di IRES ed IVA. La Società ricorrente eccepiva , tra le altre, la inesistenza della notifica in quanto l’atto in questione risultava consegnato tramite posta elettronica certificata in formato PDF senza firma digitale e non si sarebbe fatto ricorso all’obbligatoria intermediazione del Messo notificatore qualificato e, pertanto, non sarebbero state adempiute le formalità conseguenti, quali la compilazione della relata. Il Collegio palermitano fonda la propria decisione sul fatto che la sollevata eccezione non può essere ricompresa all’interno dell’ipotesi di inesistenza insanabile, ma bensì di nullità sanata dall’avvenuto raggiungimento dello scopo ai sensi dell’art. 156 c.p.c. che impongono l’applicazione delle disposizioni dell’art. 60 del DPR n. 600/1973.
In tema di notifiche delle cartelle via PEC, questione di recente affrontata anche dalla CTP nostrana, per la quale è in fase di pubblicazione la sentenza, si possono riscontrare due orientamenti prevalenti. Il primo orientamento che si delinea nella pronuncia della CTP di Milano n. 1023 del 3 febbraio 2017, afferma che qualora la cartella esattoriale allegata alla PEC e notificata sotto forma di documento informatico risulti essere un formato “PDF” senza estensione “P7M” e quindi non firmato digitalmente, non potrà essere ritenuto idoneo a garantire con certezza l’identificabilità dell’autore, la paternità dell’atto, nonché la sua integrità e immodificabilità, conformemente a quanto richiesto dal Codice dell’Amministrazione digitale. Il secondo orientamento che trova spunto dalla sentenza della CTP di Palermo n. 798 del 3 febbraio 2017, al contrario, afferma che la mancata sottoscrizione digitale dell’atto trasmesso telematicamente non lo priva delle caratteristiche di immodificabilità e di sicurezza della comunicazione, in quanto le disposizioni del D.P.R. 11 febbraio 2005 n. 68 e le specifiche tecniche previste dal D.M. 2 novembre 2005 che disciplinano il servizio di posta elettronica certificata prevedono espressamente che il messaggio venga “imbustato” in un ulteriore messaggio (c.d. “busta di trasporto”) che il gestore provvederà a firmare digitalmente. L’operazione così descritta risulta funzionale a “certificare” l’invio e la consegna del messaggio ed a garantirne l’immodificabilità da parte di terzi soggetti. Il Collegio palermitano a tal proposito statuisce che “ricevuta una cartella di pagamento in formato pdf e, pertanto, un atto presente nella sua consistenza informatica e stampabile, il quale era chiaramente riferibile all’Agente della riscossione, che l’ aveva trasmessa tramite una casella di posta elettronica certificata, dovendosi concludere nel senso che viene in considerazione una fattispecie di nullità della notifica che è stata sanata con la proposizione del ricorso in forza del principio di raggiungimento dello scopo di cui all’art. 156 c.p.c…”.
La motivazione della sentenza in commento, passa anche dal richiamo operato all’art. 20 comma 1-bis del Codice dell’Amministrazione digitale secondo cui “l’idoneità del documento informatico a soddisfare il requisito della forma scritta ed il suo valore probatorio sono liberamente valutabili in giudizio in relazione alle sue caratteristiche oggettive di qualità, sicurezza, integrità e immodificabilità…”.
Inoltre, i Giudici siciliani hanno richiamato un principio espresso nella sentenza n. 1023 del 3 febbraio 2017 della Commissione Tributaria Provinciale di Milano secondo la quale “spetta al giudice tributario il compito di accertare se la notificazione della cartella di pagamento sotto il formato digitale garantisca la conformità del documento informatico notificato all’originale….”. In adozione di tale potere accertativo, il Collegio ha fornito una valutazione positiva rispetto alle “garanzie di conformità” dell’atto impugnato. Difatti, la cartella risultava trasmessa a mezzo di posta elettronica certificata e, pertanto “… mediante un sistema che impone l’autenticazione dell’utente con credenziali di accesso (username e password), cosicchè può ritenersi che l’Agente per la riscossione la ha comunque fatta propria”. D’altro canto, motiva la CTP, il contribuente non ha fornito elementi che consentano di dubitare della genuinità della cartella dovendo quindi trovare applicazione “il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui l’onere di disconoscere la conformità tra l’originale e la copia di un documento, pur non implicando necessariamente l’uso di formule sacramentali, va assolto mediante una dichiarazione di chiaro e specifico contenuto che consenta di desumere da essa in modo inequivoco gli estremi della negazione della genuinità della copia senza che possano considerarsi sufficienti ai fini del ridimensionamento dell’efficacia probatoria, contestazioni generiche o onnicomprensive” (Cassazione civile, sez. III, 13 maggio 2014 n. 10326).

Chi sceglie per primo, “questa volta” non vincola la controparte – Marisa ABBATANTUONI

A distanza di pochi mesi dalle sentenze della CTR Reggio Emilia, sez. II, 12 ottobre 2017, n. 245 e della CTR Lombardia n. 5082/2017 del 5 dicembre 2017, torniamo ad affrontare il dibattuto tema delle modalità applicative del PTT. L’occasione è data dalla sentenza n. 104/2018 della CTP di Foggia sez. IV (Presidente Pecoriello, relatore Nardelli) depositata in data 5 febbraio 2018. Fa da sfondo alla questione che qui interessa, l’impugnazione di alcuni atti di intimazione di pagamento che il contribuente asserisce di non conoscere in quanto mai notificati. La strada del ricorso diventa quindi l’unica percorribile per evitare la fase esattiva. Il ricorrente decideva per la notifica dello stesso nella consueta forma cartacea e la costituzione presso la CTP di competenza seguiva la medesima forma. L’Agente della riscossione, al contrario, si adoperava per una costituzione in forma telematica che veniva prontamente contestata dal ricorrente nelle memorie e art. 32 D.lgs 546/1992. L’eccezione d’inesistenza della costituzione dell’Ufficio si fondava sulla giurisprudenza che riteneva necessario proseguire il processo in forma cartacea nel caso l’avvio del giudizio fosse avvenuto, come nel caso de quo, con tale modalità. Tra le sentenze a sostegno della tesi del ricorrente la CTP di Foggia sez. II sentenza n. 1981/2017, CTP Reggio Emilia n. 245/2017 ed inoltre CTP Rimini sez. II n. 425/2017. Proprio quest’ultimo pronunciamento a firma del Presidente Sandro Gianni motivava come segue “Conseguentemente, qui riprendendo l’esame del relativo ricorso, sulla premessa che la parte qui ricorrente, comunque ha introdotto il ricorso in modo cartaceo (deposito del ricorso presso il front office dell’Agenzia delle Entrate, Direzione Provinciale di Rimini, in data 24/04/2017, mediante consegna diretta, come da attestazione in atti, e art. 22 D.Lgs n. 546/1992; deve essere qui affermato, peraltro, che la costituzione in giudizio delle parti, nel caso di specie, doveva avvenire, quindi, con modalità in cartaceo, avendo appunto il difensore di parte ricorrente introdotto il relativo ricorso in modo cartaceo”. Orbene, la CTP di Foggia al contrario, nel recentissimo pronunciamento afferma l’indipendenza delle scelte dei due contendenti nell’adozione dello strumento telematico o cartaceo, escludendo che le modalità di costituzione in giudizio del ricorrente possano vincolare quelle del resistente. La normativa art. 2, comma 3 del DM n. 163/2013 MEF e ss., affermava il Collegio pugliese, si riferisce alla vincolatività della scelta dello strumento nei confronti della stessa parte processuale, che non potrebbe optare per la notifica via PEC del ricorso e poi procedere con la costituzione telematica, ed ancora optare per lo strumento telematico in 1° e successivamente cartaceo in 2°, o viceversa, tranne nel caso di sostituzione del difensore. Il Collegio, evidenzia un aspetto processuale non affrontato nelle suindicate e precedenti sentenze ed afferente alla denuncia dei vizi processuali, e come nel caso di specie quello relativo all’inesistenza della costituzione dell’Ufficio. Difatti, si argomenta che l’eccezione in merito ad un vizio procedimentale è inammissibile nel caso non prospetti anche gli effetti che tale violazione abbia comportato nell’esercizio del diritto di difesa cfr Corte cass. SSUU, n. 765 del 18 aprile 2016, in quanto la denuncia di vizi processuali non tutela l’interesse alla regolarità del giudizio, ma garantisce tutela alla parte che abbia eventualmente subito un pregiudizio al diritto di difesa. I Giudici pugliesi, non ravvisando né una preclusione del diritto di difesa, né un pregiudizio per la decisione finale del giudice, concludono quindi per l’inammissibilità dell’eccezione formulata. Risulta di palmare evidenza che le modalità applicative del PTT nelle differenti Regioni italiane viene recepito dai GT delle rispettive CT in modo difforme, tanto da lasciare il contribuente e l’Ufficio in un limbo indefinito che necessita di uniformità applicative nel brevissimo tempo.

Coniugi e collaboratori scontano l’IRAP – Marisa ABBATANTUONI

“Coniugi e collaboratori scontano l’IRAP”

La vicenda che riguarda da vicino la nostra categoria professionale è stata recentemente sottoposta all’attenzione della Suprema Corte che si è pronunciata a sfavore dell’avvocato che utilizzava il coniuge per lo svolgimento della propria attività.

La Cassazione con l’ordinanza n. 1089 del 18 gennaio 2018 ha stabilito che il requisito dell’autonoma organizzazione ricorre quando il professionista responsabile dell’organizzazione si avvalga, pur senza un formale rapporto di associazione, della collaborazione di un altro professionista che nel caso in esame era il coniuge.

Difatti motiva la sentenza, il presupposto per l’IRAP previsto dall’art. 2, D. Lgs 446/1997, prescinde dal rapporto di coniugio individuando il discrimine per l’applicazione dell’imposta nell’intento di giovarsi delle reciproche competenze e nel valore aggiunto apportato dal collaboratore.

Nel caso in esame il collega non è riuscito a vincere la presunzione dell’Ufficio attraverso la dimostrazione che la coniuge – avvocato svolgesse “…mansioni di segreteria o generiche o meramente esecutive, che rechino all’attività svolta dal contribuente un apporto del tutto mediato o, appunto, generico” cfr Cass. Civ. sez. Unite n. 9451/2016. Quindi secondo la recentissima ordinanza che di fatto conferma l’oramai consolidato orientamento in materia d’IRAP, l’utilizzo anche di un solo soggetto capace di potenziare il reddito attraverso le proprie competenze, configura il presupposto per l’applicazione dell’IRAP.

La nozione di “piccolo spaccio” – Domenico POTETTI

TRIBUNALE DI MACERATA, 18 ottobre 2017, Sezione GIP/GUP, giudice Domenico Potetti, imp. X.

Come si evince dall’art. 74, comma 6, del DPR n. 309 del 1990 (reato associativo), la fattispecie minore prevista dall’art. 73, comma 5, dello stesso DPR ben può ricorrere anche in caso di reiterazione nel tempo delle attività di spaccio (spacciatore seriale, anche di “droga pesante”); e/o di possesso di un non indifferente numero di dosi; e/o nel caso in cui lo spaccio sia posto in essere grazie all’organizzazione di più persone. Ciò che rileva, infatti, per la suddetta fattispecie, è che si verta nell’ipotesi del “piccolo spaccio”, e che la pena sia ragionevolmente proporzionata ad esso. °°°

Omissis.
1) I fatti in sintesi.
1.1 Alle ore 13.00 del …, veniva predisposto dalla PG un mirato servizio finalizzato alla prevenzione e repressione di reati in materia di stupefacenti nel Comune di …, in luoghi solitamente frequentati da persone dedite all’uso e allo spaccio di sostanze stupefacenti.
Il servizio veniva svolto da militari con abiti civili, a bordo di auto civetta.
Alle ore 18.05 successive, veniva notata transitare una … alla cui guida si trovava …, persona conosciuta dai militari operanti come dedita all’uso e allo spaccio di sostanze stupefacenti.
La PG decideva di pedinare il veicolo il quale, dopo essere uscito dal centro abitato di …, si dirigeva in direzione …, per poi fermarsi nella stazione di servizio ….
Ad attenderlo nella predetta Stazione di servizio vi era una FIAT …, con a bordo un giovane al lato guida successivamente identificato per … il quale, appena notato l’arrivo del …, immediatamente scendeva … e si dirigeva in direzione della …, prendendo posto sul lato passeggero.
Dalla sua posizione opportunamente defilata ma utile per avere la chiara visuale dei fatti, la PG poteva notare che il …, una volta rimasto solo con il giovane in auto, chinava la testa verso il basso come se stesse prendendo qualcosa da sotto il sedile, mentre il giovane seduto sul lato passeggero continuava a girarsi intorno come per controllare che nessuno li stesse osservando.
Naturalmente tale comportamento avallava ancora di più l’ipotesi della PG che la presenza in luogo dei due non fosse occasionale, ma finalizzata a una compravendita di sostanza stupefacente.
Il loro atteggiamento era altresì sospetto, stante il luogo (stazione di servizio), il tempo (imbrunire) e l’evidente comportamento circospetto tenuto da entrambi.
Si notava il … quindi cedere qualcosa di piccolo allo …, che con un movimento delle braccia estraeva dalle tasche il portafoglio prendendo verosimilmente dei soldi, che dava al ….
A questo punto i militari decidevano di intervenire, bloccando i due ragazzi, proprio mentre il … stava cedendo un involucro in plastica bianca contenente una dose di sostanza stupefacente risultata essere poi “eroina” del peso di grammi 0,5 (zeroVRGcinque), in cambio di una banconota da 20 (venti) euro, oltre ad altra  di 20 (venti) euro risultata essere data a saldo parziale di un debito dello … verso il ….
Per non pregiudicare il buon esito dell’operazione in corso si decideva di attendere che i due giovani scendessero dall’auto, per evitare che .gli stessi potessero disfarsi di eventuale altro stupefacente.
Infatti, alla richiesta se detenesse altro stupefacente, il … prendeva una scatoletta in metallo che custodiva sotto il sedile lato guida, di colore nero, nel cui interno vi erano 11 (undici) dosi di sostanza stupefacente di tipo “eroina” confezionate come la precedente per un peso complessivo di grammi 4,6 (quattroVRGsei).
Allo stesso veniva domandato di consegnare quanto in suo possesso, pertinente al reato, e il … dichiarava che nella sua abitazione deteneva altra sostanza stupefacente e materiale per il confezionamento.°°°
A seguito di perquisizione domiciliare effettuata presso l’abitazione del …, veniva rinvenuta nella camera da letto del …, in un cassetto del comodino, una scatola in metallo in cui vi era un involucro di colore bianco all’interno del quale vi era stupefacente consistente (come dichiarato dal …) in “ketamina”, in due pezzi, per un peso di grammi 2,5 (dueVRGcinque) e grammi 1,3 (unoVRGtre).
Inoltre vi era un ulteriore involucro di colore azzurro contenente sostanza stupefacente di tipo “eroina” per un peso complessivo di grammi 2,7 (dueVRGsette).
Accanto alla scatola vi era un bilancino di precisione …, perfettamente funzionante, con approssimazione al centesimo di grammo.
Tutto lo stupefacente rinvenuto veniva sottoposto a fotoriproduzione nonché pesatura mediante bilancia elettronica in dotazione, ed altresì veniva sottoposto ad accertamento narcotest, con esito positivo (esito positivo dato anche dalle successive analisi, per eroina e ketamina).°°°
1.2 Veniva escusso lo …, il quale in sintesi dichiarava quanto segue.
Dichiarava di essere consumatore di eroina, e di conoscere a Macerata, come spacciatore, solo il ….
Descriveva l’episodio di spaccio (quello osservato dalla stessa polizia giudiziaria, come sopra), nel corso del quale aveva acquistato circa mezzo grammo di eroina in cambio di € 20 dal ….
Nell’occasione … aveva preso da un vano dell’abitacolo della vettura una scatoletta dove teneva varie bustine.
Aveva quindi dato a … i € 20, ed anche altri € 20 per un vecchio debito che aveva con lo stesso di € 100, per eroina da lui acquistata fin dal 2013.
Dichiarava di avere acquistato eroina sempre e solo da ….
Descriveva in particolare quattro acquisti di eroina fatti da … in quello stesso mese di febbraio, per circa mezzo grammo di eroina ogni volta.
In passato … aveva anche altri clienti italiani, coetanei dello …, con i quali però il dichiarante aveva perso i contatti.
Dichiarava che da quando aveva conosciuto …, nel 2013, sino a quella data, considerato che per un anno aveva sospeso il consumo di eroina, aveva acquistato da … stupefacente in moltissime occasioni.
In particolare nel 2013 fumava eroina tutti i giorni e la comprava sempre da …, e ciò era durato fino a febbraio 2014.
Dichiarava che aveva comprato oltre 200 volte l’eroina da …, sempre per mezzo grammo per volta, più o meno e sempre per € 20 per ogni cessione (qualche volta però gli aveva dato € 50 perché ne acquistava due dosi).
Da quando conosceva … aveva acquistato da lui circa 100 grammi di eroina e forse anche più.
Ricordava che nel 2013 assumeva stupefacente (eroina) una o anche due volte al giorno, e lo comprava sempre da ….
Aveva iniziato ad acquistare eroina da … circa due anni prima, poi dal febbraio 2014 aveva smesso.
Ma aveva ricominciato a usare eroina da circa una settimana.°°°
1.3 … in udienza di convalida dell’arresto confessava di avere effettuato in quella giornata due cessioni allo …, ma negava di avere un credito nei confronti del medesimo.
Ammetteva di avere ceduto più volte eroina allo …, per un anno – un anno e mezzo.
Dichiarava che lo … era un suo cliente abituale, e la droga gliela vendeva 1-2 volte alla settimana.
Dichiarava di essere lui stesso consumatore di eroina da circa due anni, e che poco dopo avere iniziato a farne uso iniziava anche a spacciarla oltre che allo … a uno – due clienti che erano suoi … amici.
Dichiarava che la chetamina che gli era stata sequestrata era destinata al suo uso personale.°°°
1.4 In atti è stata versata altresì dal Difensore una lettera di …, diretta al …, nella quale in sintesi il primo si scusa per le dichiarazioni rese ai carabinieri in occasione dell’arresto di cui sopra e le rettifica come segue.
Conosceva il … dal duemilatre, ma solo dalla metà di gennaio duemilaquindici fino al giorno dell’arresto si era rivolto (circa tre volte alla settimana) al … per l’acquisto di eroina (circa quindici cessioni per circa mezzo grammo ogni volta); negava che si fosse trattato di duecento cessioni tutte fatte dal …; semmai quello era il numero degli acquisti fatti … in tutta la sua storia di tossicodipendenza.°°°
1.5 Nella certificazione del SERT …, si attesta che … è in carico a quel Servizio da marzo 2015, con diagnosi di dipendenza da oppiacei; che attualmente il paziente stava seguendo un trattamento integrato con terapia farmacologica (metadone a scalare, visite mediche e colloqui psicosociali); che il … risultava stabilizzato dal punto di vista tossicologico.°°°
4) La questione di responsabilità penale e la qualificazione giuridica dei fatti.
4.1 Non sussistono particolari difficoltà nell’affermare la responsabilità penale dell’imputato.
Come si è visto, l’episodio finale di spaccio è stato osservato dalla stessa polizia giudiziaria.
Il frazionamento della sostanza, unitamente all’episodio di spaccio constatato dalla PG, rende evidente la destinazione della sostanza al consumo di terzi, almeno in gran parte.
In ordine all’attività pregressa di spaccio, essa è stata descritta dall’acquirente ….
Solo in apparenza si pone una questione in ordine alle dichiarazioni di quest’ultimo.
In effetti, vi è una sensibile differenza tra le dichiarazioni rese nell’immediatezza dell’arresto e quelle contenute nella lettera di scuse prodotta in atti, nella quale … tende a ridimensionare fortemente le dichiarazioni accusatorie iniziali.
In diritto, quanto alla missiva di scuse diretta dallo … al …, è pur vero che nel processo penale sono utilizzabili anche documenti aventi contenuto dichiarativo (come nel nostro caso: v. Corte costituzionale, 30 marzo 1992, n. 142).
Ma Sez. Un. n.  26795-06 hanno qualificato come documenti solo quelli formati fuori (anche se non necessariamente prima) e comunque non in vista né tantomeno in funzione del procedimento penale (conf. C. cost. n. 320-09).
Quindi nel caso presente la Difesa ha l’onere di provare (artt. 187 co. 2 e 190 co. 1 c.p.p.) che la lettera de qua non sia stata formata in funzione del (e per la produzione nel) processo penale, così da consentirne l’utilizzazione come documento (art. 234 c.p.p.).
Se la lettera fosse stata formata in funzione del procedimento penale essa invece sarebbe inutilizzabile ex art. 191 c.p.p., perché il codice di rito prevede le forme nella quali la prova dichiarativa si forma nel processo, così ponendo un divieto implicito di acquisizione in forme diverse; divieto rilevante sub art. 191 c.p.p.
E, come è noto, l’inutilizzabilità non è sanata dalla richiesta di giudizio abbreviato (Sez. Un., n. 16-00, RV 216246).
Peraltro, la questione giuridica circa l’utilizzabilità della missiva de qua è sostanzialmente irrilevante.
Già in partenza va riconosciuta una maggiore affidabilità alle dichiarazioni rese nella immediatezza del fatto (quindi maggiormente genuine) dallo … alla polizia giudiziaria, rispetto a quelle contenute nella lettera in questione, aventi verosimilmente la natura di un ripensamento postumo, diretto ad alleviare la posizione dell’imputato.
Ma, al di là di questa osservazione, l’apparente conflitto fra le due versioni rese dallo … è risolto dalla confessione resa dall’imputato nell’udienza di convalida dell’arresto.
Egli infatti, fra l’altro, ammetteva di avere ceduto più volte eroina allo …, per un anno – un anno e mezzo, e dichiarava che lo … era un suo cliente abituale, e la droga gliela vendeva 1-2 volte alla settimana.
A fronte di ciò non appare sostanzialmente rilevante pervenire ad un conteggio aritmetico preciso degli episodi di spaccio; basta considerare che le dichiarazioni dello … alla polizia giudiziaria e la confessione resa dall’imputato nell’udienza di convalida sostanzialmente non confliggono, o quantomeno non hanno differenze significative.
Veda inoltre il Pubblico Ministero se la missiva de qua abbia realizzato la fattispecie di favoreggiamento personale, che astrattamente il cessionario può commettere nelle sue dichiarazioni rese a proposito della condotta dello spacciatore (v. Sez. un., n. 21832-07).
In conclusione, vi sono elementi sufficienti per riconoscere la serialità dello spaccio.°°°
4.2 Tuttavia, si ritiene anche che tutti i fatti di cessione ascritti all’imputato siano riconducibili e qualificabili sub art. 73, comma quinto, del DPR n. 309-90, nonostante la serialità delle condotte di spaccio.
L’art. 74, co. 6, del DPR n. 309-90 (reato associativo), dimostra che la fattispecie ex art. 73, co. 5, dello stesso DPR ben può ricorrere anche in caso di “reiterazione” nel tempo delle attività di spaccio; e/o di possesso di un “non indifferente” numero di dosi; e/o nel caso in cui lo spaccio sia posto in essere grazie all’organizzazione di più persone.
Ciò che rileva, infatti, per la suddetta fattispecie, è che si verta nell’ipotesi del “piccolo spaccio” che, nel caratterizzarsi per una complessiva minore portata delle attività dello spacciatore e dei suoi eventuali complici, con una ridotta circolazione di merce e di denaro, e guadagni limitati, può però comprendere anche la detenzione di una “provvista” (più o meno ampia a seconda del valore della sostanza) della sostanza finalizzata a una piccola ma comunque proficua attività di vendita al dettaglio.
Il “fatto di lieve entità”, rispetto a fattispecie altrimenti punibili nell’ipotesi ordinaria (non attenuata) con pene molto pesanti, deve essere individuato con criteri interpretativi che consentano di rapportare in modo razionale la pena al fatto (conf. Cass., n. 5083-96), tenendo conto di quel criterio di ragionevolezza che s’impone tanto al legislatore quanto all’interprete, imponendo l’art. 3 Cost., in materia penale, la proporzione fra la quantità e la qualità della pena e l’offensività del fatto.
Pertanto il giudice di merito, nel valutare fattispecie di spaccio di sostanze stupefacenti, non può negare la sussistenza dell’ipotesi lieve di cui all’art. 73 comma 5 d.P.R. n. 309 del 1990 senza tener conto, oltre che della “quantità e qualità delle sostanze”, anche dei mezzi, delle modalità e delle circostanze dell’azione e non può comunque negarla ove il reato, nella sua componente oggettiva e soggettiva, non assuma una consistenza tale da rendere proporzionata al fatto – secondo il sopra indicato criterio di ragionevolezza – la pena minima altrimenti applicabile.
Il «piccolo spaccio» è caratterizzato quindi da una complessiva minore portata delle attività dello spacciatore e dei suoi eventuali complici, con una ridotta circolazione di merce e di denaro, e guadagni limitati; è una condotta che comprende anche la detenzione di una provvista per la vendita che comunque non sia superiore, a seconda del valore delle sostanze, a dosi conteggiate a «decine» (v. Cass., n. 41090-13).
Nel caso di specie occorre rilevare che l’imputato non risulta possedere la figura di spacciatore professionale, mosso essenzialmente da motivi di lucro, in grado di gestire quantità rilevanti di stupefacente, sia pure di volta in volta per quantitativi modesti.
E’ quest’ultima la figura di spacciatore seriale che non appare comunque riconducibile all’ipotesi del quinto comma di cui trattasi, a causa della sua pericolosità, data dal fatto che si tratta di un vero e proprio commerciante di stupefacenti, dotato di contatti approfonditi rispetto a fornitori di livello medio alto (grossisti), il quale si muove non per l’impulso irrazionale del vizio ma per calcolo, ponderazio, e con scaltrezza, proprio come opera generalmente un commerciante, sia pure di sostanze illecite.
Al contrario l’imputato (vedasi il certificato del SERT) risulta essere non un protagonista nell’universo del commercio di sostanze stupefacenti, il quale trae cospicui guadagni dalla dipendenza dei clienti rispetto alla sostanze, al contrario risulta piuttosto essere una delle tante vittime del vizio, il quale è costretto a spacciare per procurarsi egli stesso il denaro necessario per consumare la droga.
Si è visto, inoltre, che l’imputato cedeva quantitativi veramente esigui di eroina.
Pertanto i reati contestati all’imputato vanno qualificati tutti sotto la fattispecie autonoma di reato di cui all’art. 73, comma quinto, del D. P. R. n. 309 del 1990.°°°
5) Trattamento sanzionatorio ed altro.
Considerati tutti i caratteri del caso concreto, compreso il precedente penale e la reiterazione delle condotte, pena base viene fissata in quella di anni uno di reclusione ed € 1.500,00 di multa.
Per la sua condizione di tossicodipendente, e per la sua giovane età, all’imputato vengono concesse le attenuanti generiche, sia pure solo equivalenti alla recidiva contestata, in considerazione della significativa reiterazione delle condotte di spaccio.
Trattandosi di condotte poste in essere in un ambito temporale circoscritto e omogeneo, ed aventi analoga natura, viene riconosciuto il vincolo di cui all’art. 81 c.p., e la pena viene aumentata fino ad anni uno e mesi tre di reclusione, oltre ad € 2.100,00 di multa.
In virtù della diminuente del rito la pena viene diminuita fino a mesi 10 (dieci) di reclusione ed € 1.400,00 di multa.
Piuttosto che revocare la sospensione condizionale della pena, della quale l’imputato ha già goduto, si ritiene di reiterare il beneficio (confidando nella capacità dissuasiva della presente vicenda giudiziaria e nella giovane età dell’imputato), anche se, necessariamente, con la previsione del lavoro sostitutivo, ai sensi dell’art. 165 del codice penale.
All’affermazione di responsabilità penale consegue altresì la condanna al pagamento delle spese processuali e di restrizione.
Quanto ai quaranta euro sequestrati all’imputato (attualmente sottoposti a sequestro preventivo), essi vanno resi all’acquirente ….
Infatti, l’acquirente di sostanza stupefacente, in virtù della nullità civilistica del negozio (per contrarietà alla norma imperativa che vieta la cessione: art. 1418, comma primo, c.c.), da ritenere però per l’acquirente non contrario al buon costume (v. Sez. un., n. 10372-95), ha diritto a ripetere il denaro da lui versato allo spacciatore.°°°
Omissis.
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L’uso degli strumenti di pagamento elettronico: un risparmio per i consumatori se… – Paola FORMICA

L’uso degli strumenti di pagamento elettronico farà risparmiare i consumatori se si eviterà di aggirare il tetto posto alle commissione interbancarie

Dal 13 GENNAIO 2018 è in vigore il decreto legislatovo che recepisce la direttiva europea n. 2015/2366 sui servizi di pagamento ed il regolamento UE n. 1093/2010, sulle commissioni interbancarie nelle operazioni con bancomat e carte di credito, normativa che aumenta gli obblighi di trasparenza e tutela per i prestatori di servizi di pagamento e per i consumatori riducendo il rischio di frode per chi acquista online.
L’obbiettivo è quello di favorirne la diffusione tra i consumatori e promuovere lo sviluppo di un mercato concorrenziale dei servizi di pagamento, attraverso la riduzione del peso delle commissioni sul prezzo, a vantaggio dell’economia e della crescita. Sono escluse dall’ambito di applicazione della nuova normativa le carte che vengono adottate per gli acquisti all’interno di una catena commerciale, le tessere clienti, le carte carburante, le membership card, le tessere per i mezzi di trasporto pubblici, i biglietti per il parcheggio, i buoni pasto o buoni per servizi specifici e le “social card”. Cardine del nuovo sistema è il divieto di applicare un sovrapprezzo per l’utilizzo di un determinato strumento di pagamento elettronico e la riduzione delle commissioni, infatti è imposto il tetto dello 0,2% del valore dell’operazione per le commissioni interbancarie di ogni operazione con carte di pagamento, carta di debito e prepagate e dello 0,3% per le operazioni tramite carta di credito. Relativamente alle commissioni interbancarie per le sole “operazioni nazionali” tramite carte di pagamento, le commissioni dovranno essere più basse per i pagamenti fino a 5 euro rispetto a quelle applicate alle operazioni di importo superiore, per favorire la diffusione degli strumenti di pagamento elettronici anche per cifre molto basse. E’ disciplinata la possibilità di usare il conto o credito telefonico per operazioni di pagamento sia di attività di beneficenza che per l’acquisto di biglietti di vari servizi (trasporti, parcheggi ed intrattenimento) nel limite di spesa di 50 euro per singola operazione e comunque di 300 euro mensili.
Viene imposto l’obbligo di trasparenza dei costi di commissione e del tasso di cambio per gli acquisti in una valuta europea diversa dall’euro ed il divieto di imporre all’acquirente consumatore la scelta di uno strumento di pagamento preferito per l’esercente a patto che non imponga un maggior costo per l’esercente.
Viene ridotta la franchigia a 50 euro per i pagamenti non autorizzati effettuati prima della denuncia di furto o smarrimento della carta di pagamento.
Affinchè la normativa raggiunga l’obbiettivo di crescita economica e di risparmio per i consumatori è necessario che gli intermediari non applichino costi aggiuntivi sul rilascio o sulle ricariche delle carte di pagamento o sul report delle transazioni riducendo il margine di convenienza nell’uso degli strumenti di pagamento elettronici. E’ auspicabile che si innesci una concorrenza tra gli intermediari nei servizi agli esercenti affinchè il profitto non sia determinato da nuovi costi sulle transazioni, ma dal loro volume , anche per evitare che gli esercenti rischino di sottoscrivere clausole che impongano loro penali per non avere raggiunto volumi di transazione prestabili dall’emittente.
L’attenzione sia per il consumatore che per l’esercente a questo punto dovrà essere massima e rivolta alle condizioni contrattuali oltre che a quelle economiche , maturando la consapevolezza che il servizio pos, le carte di debito, le carte di pagamento e le carte di credito sono servizi distinti dal rapporto di conto corrente, affinchè la concorrenza tra le offerte degli intermediari generi risparmi effettivi per i consumatori e gli esercenti .
Il successo di metodi di pagamento innovativi in futuro sarà determinato dal livello di fiducia dei consumatori non solo nella rapidità di esecuzione, ma soprattutto nella sicurezza del pagamento.
AVV. PAOLA FORMICA

“Chi sceglie per primo, sceglie anche per la controparte” – Marisa ABBATANTUONI

“Chi sceglie per primo, sceglie anche per la controparte”

Il neonato Processo telematico Tributario, nelle Marche a partire dal 15 luglio 2017, è amato da alcuni e guardato con sfiducia da altri, vero è che a prescindere dalle preferenze personali e dalla dimestichezza con cui si utilizzano gli strumenti informatici tutti i difensori tributari, ben presto, dovranno scenderci a patti. Sulla necessaria formazione informatica da parte degli Avvocati, Commercialisti e delle altre categorie professionali ammesse al contenzioso innanzi la CT, fanno da monito due sentenze delle Corti di merito: CTR Reggio Emilia, sez. II, 12 ottobre 2017, n. 245 e CTR Lombardia n. 5082/2017 del 5 dicembre 2017 che individuano le modalità operative da seguire.
Il Collegio Emiliano sancisce, con la sentenza in commento fra l’altro una delle prime sull’argomento che nel PTT qualora il ricorso è introdotto tramite PEC la costituzione in giudizio del ricorrente e della parte resistente debba avvenire in modo telematico, cioè tramite il sistema Si.Gi.t., mentre nel caso in cui il ricorso sia stato introdotto in modo “cartaceo”, cioè con deposito presso la controparte od invio tramite posta alla stessa, anche la costituzione in giudizio del ricorrente e della parte resistente debba avvenire in modo cartaceo. Venendo ora ad illustrare brevemente gli spunti normativo, l’art. 9 del D.M. relativo alla “Notificazione e deposito degli atti”, dispone che “il ricorso e gli altri atti del processo tributario, nonché quelli relativi al procedimento attivato con l’istanza di reclamo e mediazione, sono notificati utilizzando la PEC”, secondo quanto stabilito dall’art. 5 (comma 1) e che “il deposito presso la segreteria della Commissione tributaria del ricorso e degli altri atti (…) unitamente alle relative ricevute della PEC, avviene esclusivamente mediante il SI.Gi.T.” (D.M. n. 163/2013, art. 5 comma 3. Nel caso di notificazioni eseguite a mezzo di ufficiale giudiziario ai sensi degli articoli 137 e ss. c.p.c., gli atti da notificare vanno trasmessi all’indirizzo di posta elettronica certificata pubblicati sull’indice degli indirizzi delle PP.AA.); l’art. 2 comma 3 del Decreto de quo, che ha una valenza peculiare in materia di processo telematico tributario, poiché sancisce il “principio di esclusività” del metodo prescelto.
Ragion per cui, tutte le comunicazioni e le notificazioni, se telematiche, devono avvenire “esclusivamente” attraverso il SI.Gi.T. e, tra l’altro, si intenderanno perfezionate solo allorquando, da parte del gestore di posta elettronica certificata del destinatario, verrà generata la ricevuta di avvenuta consegna degli atti, da cui deriveranno gli effetti tipici della conoscenza legale degli stessi (cfr. ex art. 45 e 48 del D.Lgs. 7 marzo 2005, n. 82).
Stessa procedura per le controdeduzioni e gli altri atti del processo tributario, i quali unitamente alle relative ricevute di consegna della PEC, dovranno essere depositati presso la segreteria della Commissione tributaria mediante il S.I.Gi.T.
Ai sensi dell’art. 2, comma 3 D.M. cit. “la parte che ha utilizzato in primo grado le modalità telematiche (…) è tenuta ad utilizzare le medesime modalità per l’intero grado del giudizio nonché per l’appello (…)”; alla luce di tale principio appare condivisibile il principio espresso nella sentenza in commento secondo cui «se il ricorso è introdotto tramite PEC la costituzione in giudizio del ricorrente e della parte resistente debba avvenire in modo telematico, cioè tramite il sistema Si.Gi.t, mentre nel caso in cui il ricorso sia stato introdotto in modo “cartaceo”, cioè con deposito presso la controparte od invio tramite posta alla stessa, anche la costituzione in giudizio del ricorrente e della parte resistente debba avvenire in modo cartaceo, cioè con deposito di copia del ricorso o delle controdeduzioni presso la Commissione». La vicenda sottoposta al Giudicante emiliano, chiarisce che qualora il ricorrente abbia operato una “scelta” la controparte ne verrà irrimediabilmente vincolata e dovrà adeguarsi utilizzando il medesimo strumento. Nel caso esaminato, il contribuente aveva notificato il ricorso tributario utilizzando la modalità della consegna diretta al front office dell’AE e successivamente si era costituito alla CTP di Reggio Emilia depositando il fascicolo cartaceo. L’AE al contrario aveva depositato la propria costituzione telematicamente. Il Collegio della CTR emiliana afferma che, “nel caso di notificazione del ricorso introduttivo a mezzo PEC, la costituzione in giudizio del ricorrente debba avvenire in maniera telematica, cioè mediante il sistema Sigit, mentre nell’altro caso, quello cioè in cui il ricorrente non abbia notificato il ricorso tramite PEC, ma abbia utilizzato altri canali, ad esempio il deposito presso la controparte o l’invio, alla stessa, tramite posta, la costituzione in giudizio debba avvenire senza utilizzare il sistema Si.Gi.t ma in altro modo, cioè utilizzando il deposito di copia del ricorso presso la segreteria della Commissione o tramite posta alla stessa. Lo stesso vale per la costituzione in giudizio della parte resistente” (in senso conforme cfr. CTR di Firenze, sez. V, 31 maggio 2017, n. 1377).
Da ciò emerge che nel caso in cui il PTT fosse stato operativo e il contribuente abbia quindi potuto operare una “scelta” tra procedura telematica e cartacea, tale scelta si “trasforma” per la controparte in una modalità obbligata senza possibilità di commistioni tra i due metodi.
Quindi “la scelta di utilizzo del processo tributario telematico va effettuata ‘ab origine’, sin dal primo grado di giudizio”, non essendo ammessa la modifica in itinere di un metodo, cartaceo in primo grado e telematico in secondo, o viceversa; “laddove sin dal primo grado venga scelto l’iter telematico, la costituzione, la proposizione del ricorso e le comunicazioni conseguenti alle stesse possono essere effettuate tutte, nessuna esclusa, in via telematica, con la conseguenza che tutto il prosieguo del processo tributario, ivi compreso l’atto di appello, potrà essere effettuato con tale formula, purché nel rispetto degli artt. 16 e 16-bis del D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, (CTR Firenze sent. n. 1377/2017)” l’unica eccezione è data dalla sostituzione del difensore. Nelle Marche il PTT è divenuto operativo dal 15 luglio 2017, quindi potendo “scegliere” la procedura telematica solo da quella data, gli Uffici nostrani hanno incardinato gli atti di Appello adottando tale modalità, il contribuente dovrà, dunque, costituirsi in CTR utilizzando la procedura telematica, nel caso contrario le proprie controdeduzioni, seguendo l’insegnamento della CTR Emiliana, sarebbero considerate inesistenti.
Inoltre è il caso di segnalare la sentenza della CTR della Lombardia n. 5082/2017 del 5 dicembre 2017 che riconosce come esistente la notifica effettuata via PEC dall’Ufficio in data antecedente all’entrata in vigore del PTT e ciò in quanto la ritualità della costituzione del contribuente nonché la non contestazione del processo notificatorio ha permesso il raggiungimento dello scopo a cui la notifica era destinata. Il PTT in Lombardia è stato attivato a partire dal 15 aprile 2017 mentre la notifica dell’Appello era intervenuta in data 15 gennaio 2017, orbene il Collegio Lombardo ritiene la notifica validamente effettuata in quanto, in primis tutti i difensori debbono essere muniti di un indirizzo PEC ed in secundis l’Ufficio ha rispettato gli standard degli atti processuali fissati dal DM 4 agosto 2015 che rende la notifica tramite PEC conforme al modello legale assicurandone anche la piena conoscenza da parte del destinatario. Inoltre, la costituzione in giudizio ha sanato il rilevato vizio per raggiungimento dello scopo a cui l’atto era diretto, non ravvisandosi l’inesistenza della notifica che si verifica solamente in assenza degli elementi essenziali. A tal proposito si segnala anche un orientamento opposto della Suprema Corte e per la precisione la sentenza n. 28311/2017 che individuava come inesistente, in quanto non sanabile la notifica effettuata via PEC antecedentemente l’operatività del PTT. E’ evidente che il PTT riserverà numerosi colpi di scena e battaglie a colpi di norme e sentenze tra il contribuente e l’Ufficio, prima di essere metabolizzato e divenire patrimonio comune.

Negozio di fondazione, dotazione e donazione: la Cassazione ribalta la doppia conforme di merito! (Cass. 16409/2017) – Alfonso VALORI

Ringraziamo sentitamente l’Avv. Alfonso Valori, del nostro Foro, per la pregevole nota alla sentenza della Sez. II della Corte di Cassazione, n. 16409, depositata il 4 luglio 2017, Pres. Mazzacane, Est. Scarpa.

La pronuncia è consultabile per esteso all’interno del sito della Corte di Cassazione a questo link

Buona lettura! (Paolo M. Storani)

NEGOZIO DI FONDAZIONE, DOTAZIONE E DONAZIONE: LA CASSAZIONE RIBALTA LA DOPPIA CONFORME DI MERITO (articolo dell’Avv. ALFONSO VALORI del Foro di Macerata)

Un soggetto decide di devolvere integralmente mediante testamento il proprio ingente patrimonio a fondazioni che si andranno successivamente a costituire, le quali dovranno avere specifiche finalità indicate nella scheda testamentaria (in specie la erogazione di borse di studio a studenti delle università marchigiane e l’assistenza a cani ed altri animali abbandonati).
A seguito dell’apertura della successione si costituiscono tre fondazioni, le quali reclamano integralmente l’eredità. L’erede legittima eccepisce invece, tra l’altro, la nullità per indeterminatezza della scheda testamentaria, oltre alla mancata coincidenza degli scopi statutariamente previsti per due delle tre fondazioni e la nullità della terza fondazione per l’inosservanza di un requisito formale in occasione della sua costituzione. In particolare, l’atto costitutivo sarebbe stato redatto senza l’assistenza dei testimoni, necessari ai sensi dell’art. 48 l. not. in caso di donazione e di convenzioni matrimoniali.
Il giudice di primo grado accoglie la domanda dell’erede legittima, rilevando la non rispondenza degli scopi delle fondazioni con quelli voluti dal de cuius e pronunciando la nullità dell’atto costitutivo della terza fondazione. Sentenza successivamente confermata dalla Corte di appello la quale, analogamente a quanto osservato dal Tribunale, prende le mosse dal negozio di fondazione quale negozio costituito dall’atto di fondazione, preordinato all’istituzione dell’ente, e quello di dotazione, il quale si sostanzia nell’attribuzione dei beni alla costituenda fondazione. Quest’ultimo, se inter vivos, costituirebbe una vera e propria donazione, con conseguente necessaria osservanza di tutti i requisiti formali previsti per tale ultimo negozio.
La Corte di legittimità ribalta integralmente quanto osservato dai giudici di merito, sulla base di considerazioni in precedenza esposte da una parte della dottrina. In primo luogo, ha rilevato la natura unitaria dell’atto di fondazione, conformemente alla più recente giurisprudenza di legittimità (Cass. 8 ottobre 2008, n. 24813). Ha inoltre osservato che, a differenza della donazione, l’atto istitutivo di fondazione ha carattere unilaterale, non ha una causa meramente attributiva ma costituisce un negozio di destinazione dei beni in ordine al perseguimento di una determinata finalità.
La natura unitaria del negozio di fondazione è stata sostenuta dalla dottrina più moderna in considerazione del fatto che la scomposizione in due distinti atti – di fondazione e di dotazione – rappresenta unicamente il frutto di un artificio di costruzione teorica. La riconduzione dell’atto di dotazione alla donazione o al testamento presenta aspetti di problematicità, tenuto conto del fatto che all’atto di donazione non si potrebbero applicare gran parte delle norme in tema di donazione o di testamento. Così, non sarebbe necessario che la fondazione accetti con beneficio di inventario ovvero rifiuti l’attribuzione mortis causa, né sarebbe possibile per il testatore revocare la dotazione nelle ipotesi di ingratitudine e sopravvenienza di figli, secondo quanto previsto dall’art. 800 c.c. (F. Galgano, Delle persone giuridiche, Bologna-Roma, 2006, 206 s. Adesiva l’opinione di F. Prosperi, Delle persone giuridiche, in Cod. civile annotato con la dottrina e la giurisprudenza, a cura di G. Perlingieri, Napoli, 2010, 333 s.).
Di conseguenza, l’atto di dotazione deve considerarsi lo strumento necessario per l’attuazione del fine e dunque inscindibilmente connesso col negozio di fondazione e privo di una propria autonomia (Cass. Sez. 2, 14/12/1967, n. 2958).
Inoltre, come osservato, l’atto istitutivo di fondazione è caratterizzato da una finalità di destinazione, in quanto l’attribuzione è funzionale al perseguimento di una determinata finalità. La dottrina ha al riguardo rilevato l’alterità rispetto alla donazione perché manca l’arricchimento a favore dell’altra parte. In particolare, “Chi costituisce una fondazione per atto tra vivi non attribuisce ma destina un bene per un determinato scopo” (B. Biondi, Le donazioni, nel Tratt. Vassalli, Torino, 1961, 128). La funzione di destinazione nella fondazione è destinata ad atteggiarsi in maniera diversa rispetto ad una donazione modale. Infatti, l’apposizione di un modus comporta in capo al donatario un mero obbligo in ordine ad un determinato impiego, che non assorbe necessariamente l’intera attribuzione e il cui inadempimento viene sanzionato solo a certe condizioni. Ciò a differenza dell’atto di dotazione, nel quale la destinazione si imprime obiettivamente sul bene (A. Torrente, La donazione, Milano, 1956, 165-166).
Di conseguenza, l’atto di fondazione non sarebbe caratterizzato da liberalità ma rientrerebbe tra gli atti gratuiti (F. Ferrara, Le persone giuridiche, nel Tratt. Vassalli, Torino, 1956, 240).
La differenza tra atto di fondazione e donazione ha condotto la Suprema Corte a non ritenere necessaria l’osservanza del requisito formale della presenza dei testimoni richiesto dalla legge notarile. Non mancando di osservare che la presenza dei testimoni non costituisce, in realtà, una formalità coessenziale all’atto pubblico, potendosi ad essa rinunciare in quanto formalità disponibile ad opera delle parti. Ad eccezione delle ipotesi tassativamente previste dalla legge notarile (Cass. 4 novembre 1997, n. 10799).
In conclusione, finalmente oggi si apre la possibilità che venga finalmente data attuazione alla volontà testamentaria del de cuius: buon per gli studenti universitari della nostra regione e per i cani randagi!

Alfonso Valori

Diniego di autorizzazione paesaggistica su motivazione astratta: illegittimo (TAR Umbria Perugia, 30.11.17, n. 744) – Morena LUCHETTI

di Morena LUCHETTI

TAR UMBRIA PERUGIA 30 NOVEMBRE 2017 N. 744
E’ illegittimo il diniego di autorizzazione paesaggistica fondato su motivazione “astratta”
E’ quanto hanno stabilito i Giudici perugini nell’esaminare il ricorso di un soggetto proprietario di un casale sito in zona agricola vincolata, destinato ad essere ristrutturato e adibito a residenza principale.

Il Comune di Perugia, soggetto titolare della funzione di tutela del paesaggio, richiede alla Soprintendenza il relativo parere (vincolante) sottoponendole il progetto relativo a demolizione e ristrutturazione di un antico casale al fine di consentire all’interessato di avviare i lavori. Lo “stop” arriva dall’ente soprintenditizio il quale assegna essenzialmente a n. 3 categorie di “ragioni” l’essenza del diniego:
1. in contrasto con le motivazioni decretate con il D.G.R. n. 566 del 03.02.1994 che ha dichiarato l’area di notevole interesse pubblico;
2. non essere finalizzato ad un miglioramento della qualità paesaggistica complessiva dei luoghi, in quanto determina una:
• modificazione della morfologia del luogo
• modificazione dello skyline naturale o antropico
• modificazione dell’assetto percettivo, scenico e panoramico
• modificazione dell’assetto insediativi storicizzato
3. essere elemento di alterazione del paesaggio configurandosi come una:
• eliminazione delle relazioni visive simboliche di elementi con il contesto paesaggistico
• concentrazione di interventi aventi particolare incidenza paesaggistica
• deconnotazione del sistema paesaggistico

Invero, il decreto regionale richiamato non contiene vincoli specifici, limitandosi a dichiarare l’area (su cui insiste il fabbricato) di notevole interesse, e ad estendere ad altre zone il vincolo “generale” di tutela paesaggistica senza, però, indicazione puntuale delle “ragioni” in base alle quali l’eventuale intervento costruttivo avrebbe dovuto qualificarsi come non compatibile con il predetto vincolo. In altri termini, a livello regionale la sola previsione vincolante che risulta è quella dell’inclusione dell’area tra quelle sottoposte a vincolo, senza, però, ulteriore specificazione in ordine ai “motivi” per i quali gli interventi debbano ritenersi lesivi del paesaggio.
Tali ragioni, e i criteri a cui le stesse debbano fare riferimento, avrebbero dovuto, infatti, trovar sede nel parere emesso dalla Soprintendenza, che non può, a pena di illegittimità del proprio operato, scandire la decisione attraverso il semplice richiamo al decreto regionale ed alle motivazioni in esso contenute.

Il TAR ribadisce che il parere non riporta le concrete ragioni per cui il progetto di parte ricorrente si connoterebbe quale elemento di alterazione del paesaggio alla luce delle rilevate modificazioni della morfologia del luogo, dello skyline naturale, dell’assetto percettivo, in relazione alle quali non risulta essere stato allegato alcun elemento fattuale e/o di specifica circostanza che possa far ragionevolmente concludere in tal senso, anche alla luce del pregresso parere favorevole espresso al riguardo dalla Commissione Comunale per la Qualità Architettonica ed il Paesaggio […] e delle autorizzate ristrutturazioni di immobili limitrofi a quello in questione.
Risulta, infatti, che oltre a non essere “calibrato” sull’immobile e sulle sue caratteristiche progettuali, il diniego sia anche in contrasto con il pregresso parere comunale e, soprattutto, con altri pareri – in quel caso favorevoli – espressi per progetti di immobili praticamente contigui ma di maggiori impatto e fortemente invasivi.
Anche sotto tali aspetti, dunque, il parere avrebbe dovuto rispettare uno “sforzo motivazionale” maggiore, abbandonando motivazioni “apodittiche” o “astratte”.

L’attenuante della collaborazione di cui all’art. 73, comma 7, del d.P.R. n. 309 del 1990 e i tempi del giudizio abbreviato – Trib. Macerata, Sez. GIP/GUP, 7-7-17, Giud. Domenico POTETTI

TRIBUNALE DI MACERATA, Sezione GIP / GUP, 7 luglio 2017, Giudice Domenico Potetti, IMP. E. H. ed altri.

In tema di relazione fra l’attenuante della collaborazione di cui all’art. 73, comma 7, del d.P.R. n. 309 del 1990, e giudizio abbreviato, è da escludere che il giudice di primo grado debba o possa attendere l’esito delle indagini per stabilire l’entità del contributo offerto dalla collaborazione dell’imputato (ciò si porrebbe in contrasto con la volontà espressa dallo stesso imputato al momento della richiesta volta alla celebrazione del giudizio “allo stato degli atti”, e con il principio di speditezza processuale che caratterizza tale tipo di procedimento), e quindi la soluzione del problema sta nella possibilità per l’imputato di fornire, nel giudizio di appello, mediante la richiesta di rinnovazione dell’istruzione, la prova dell’avvenuta idonea collaborazione. ***

In tema di confisca prevista dal comma 7 bis dell’art. 73 del d. P.R. n. 309 del 1990 (inserito dall’art. 4, comma 1, lett. a), del d. lg. 29 ottobre 2016, n. 202) tale confisca non è possibile quando la condotta criminosa consiste nella detenzione di sostanza stupefacente la quale, per sua natura, non è di per sé stessa produttiva di un profitto (al contrario della vendita). ***

Omissis

Sulla questione di responsabilità penale ben poco vi è da dire anche per quanto riguarda … .
Non solo la sostanza stupefacente è stata trovata nella vettura dallo stesso condotta e nell’abitazione di cui egli è titolare.
Soprattutto egli stesso ha confessato che tutta la sostanza stupefacente rinvenuta nel corso dell’operazione di polizia di cui si tratta gli apparteneva, ed era (ovviamente) finalizzata allo spaccio.
Deve quindi essere affermata la responsabilità penale di … per tutti i reati a lui ascritti.
Ovviamente, in ragione dei quantitativi elevati di tale sostanza stupefacente (anche per quanto riguarda la cocaina), e per il profilo di spacciatore professionale di medio livello, come è stato ammesso dallo stesso imputato, non può essere ravvisata nel presente caso la fattispecie minore di cui al comma quinto dell’art. 73 del d.p.r. n. 309 del 1990.
L’unica questione rilevante che si pone nella decisione circa la posizione di … appare in effetti essere quella dell’esistenza o meno dell’attenuante di cui all’art. 73, comma settimo del d.p.r. n. 309 del 1990, il quale com’è noto prevede che le pene previste dai commi da 1 a 6 sono diminuite dalla metà a due terzi per chi si adopera per evitare che l’attività delittuosa sia portata a conseguenze ulteriori, anche aiutando concretamente l’autorità di polizia o l’autorità giudiziaria nella sottrazione di risorse rilevanti per la commissione dei delitti.
Giova però osservare nel caso di specie che la collaborazione fornita da … è appena agli albori, come si evince dall’annotazione di polizia giudiziaria del 19 maggio 2017, in atti.
Soprattutto, non vi è concreto elemento che consenta di “misurare”, e cioè valutare i risultati, della collaborazione prestata da … .
È ragionevole presumere che sulla base dell’interrogatorio reso dal medesimo il pubblico ministero possa quantomeno tentare di raggiungere ulteriori risultati, non solo investigativi, ma (ed è ciò che di più rileva) anche nella sede processuale, ottenendo l’affermazione di responsabilità penale di eventuali ulteriori imputati e, in ipotesi, sequestri di quantitativi di sostanze stupefacenti.
Tuttavia, non è possibile per questo giudicante valutare attualmente i risultati dell’attività di collaborazione di …, essenzialmente per due motivi.
Innanzitutto (primo motivo) non è possibile conoscere in questa sede quali siano, ipoteticamente, gli atti di indagine compiuti sulla base delle dichiarazioni collaborative di ….
In senso contrario depone innanzitutto una considerazione pratica, e cioè che ne deriverebbe una discovery investigativa che potrebbe avere esiti disastrosi per i risultati che gli inquirenti volessero raggiungere sulla base di quelle dichiarazioni (non è difficile ipotizzare iniziative investigative la cui utilità esige il massimo riserbo).
Nello stesso senso depone anche un argomento in diritto, per il quale il regime di segretezza delle indagini (art. 329 c.p.p.) non consente una discovery del procedimento parallelo eventuale.
Inoltre (secondo motivo), poiché l’attenuante in questione è un’attenuante “di risultato”, nemmeno quella discovery, e l’attesa della fine dell’attività investigativa potrebbero servire, a rigore, per stabilire con una certa affidabilità se i risultati della collaborazione resa da … possono essere ascritti a quell’attenuante.
A quei fini occorrerebbe in effetti disporre di una sentenza definitiva del giudice competente, o quantomeno di risultati provenienti dal giudizio di cognizione che consentano a questo giudicante di effettuare una valutazione (circa i risultati della collaborazione) che sia provvista di un minimo di affidabilità, per aver superato il vaglio giurisdizionale.
D’altra parte, però, non sembra possibile disapplicare l’attenuante di cui al comma settimo dell’art. 73 del DPR n. 309 del 1990 solo perché l’imputato ha chiesto di essere giudicato con il rito abbreviato.
In estrema sintesi, il presente processo pone la nota questione del rapporto tra contenuto giuridico dell’attenuante in questione e rito alternativo abbreviato.
Per la soluzione di tale questione ritiene questo giudicante che possa essere seguito il filo tracciato dalla giurisprudenza di legittimità, sia sul versante del contenuto da riconoscere all’attenuante della quale si discute, sia (appunto) sul versante del rito abbreviato.
Quanto ai contenuti dell’attenuante (utilità della collaborazione), si deve ammettere che ai fini del riconoscimento dell’attenuante di cui all’art. 73, co. settimo, del d.P.R. n. 309-90, è necessario che il contributo offerto sia efficace ed utile al fine di interrompere la catena delittuosa o colpire il sistema patrimoniale quale provento e strumento del crimine, sicché non vi rientrano le dichiarazioni prive di riscontri o meramente rafforzative del quadro probatorio ovvero riguardanti circostanze di marginale rilevanza (v. Cass., n. 16431-11).
Ai fini dell’applicazione dell’attenuante del ravvedimento operoso di cui all’art. 73, co. settimo, d.P.R. n. 309-90, non è sufficiente il mero dato dell’offerta delle informazioni possedute, ma occorre che dette informazioni siano in grado di consentire il perseguimento di un risultato utile di indagine che, senza la collaborazione stessa, non si sarebbe potuto perseguire (v. Cass., n. 9069-13).
Nello stesso senso si ritiene che ai fini del riconoscimento dell’attenuante speciale prevista per la collaborazione, è necessario verificare la concretezza, l’utilità e la proficuità del contributo offerto dall’imputato (v. Cass., n. 44478-12).
Ancora nello stesso senso si è ritenuto che ai fini del riconoscimento dell’attenuante di cui all’art. 73, co. settimo, del d.P.R. n. 309-90, non è sufficiente la mera indicazione del nominativo di qualche complice, ma è necessario che la collaborazione prestata porti alla sottrazione di risorse rilevanti ed eviti la commissione di ulteriori attività delittuose (v. Cass., n. 20799-10).
Insomma si tratta, appunto, di un’attenuante “di risultato”, che però in genere è rinviato ai tempi lunghi del procedimento penale.
Ciò crea una frizione con il giudizio abbreviato.
Infatti, a tale proposito, giustamente si è osservato che lo svolgimento con il rito abbreviato del giudizio per l’imputazione di traffico illecito di sostanze stupefacenti impedisce di attendere l’esito delle indagini scaturite dalla collaborazione dell’imputato per stabilire l’entità del contributo e, quindi, la sussistenza delle speciali circostanze attenuanti (v. Cass., 15202-09).
Nello stesso senso, in tema di giudizio abbreviato, si è ritenuto che quando si proceda per un reato concernente il traffico illecito di sostanze stupefacenti o psicotrope e venga invocata l’attenuante di cui al comma settimo dell’art. 73 del d.P.R.9 ottobre 1990, n. 309, è da escludere che il giudice debba o possa attendere l’esito delle indagini per stabilire l’entità del contributo offerto dalla collaborazione dell’imputato.
Tale eventualità, infatti, si porrebbe in stridente contrasto con la volontà espressa dallo stesso imputato al momento della richiesta volta alla celebrazione del giudizio “allo stato degli atti”, in palese violazione anche del principio di speditezza processuale che caratterizza tale tipo di procedimento (v. Cass., n. 7907 del /1998).
La soluzione del problema sta allora nell’affermazione della Cassazione secondo la quale in tema di attenuante speciale di cui all’art. 73, co. settimo, d. P.R. n. 309-90, la possibilità per l’imputato di fornire, nel giudizio di appello, mediante la richiesta di rinnovazione dell’istruzione, la prova dell’avvenuta collaborazione non è preclusa dal fatto che in primo grado si sia proceduto con le forme del rito abbreviato (v. Cass., n. 16199-13).
In conclusione, allo stato non vi sono le condizioni per riconoscere all’imputato … l’attenuante di cui al comma settimo dell’art. 73 del d.p.r. n. 309 del 1990. °°°
3) Trattamento sanzionatorio per ….
Venendo alla determinazione del trattamento sanzionatorio da riservarsi all’imputato …, va innanzitutto riconosciuto il vincolo della continuazione fra tutti i reati contestati (art. 81 del codice penale), considerato il fatto che si tratta di condotte analoghe, poste in essere contestualmente, nonché tutte evidentemente finalizzate all’illecito arricchimento.
La condotta più grave, per la pena edittale prevista, e quella prevista dal comma primo dell’art. 73 del d.p.r. n. 309 del 1990 (detenzione di cocaina).
Considerato che la sostanza stupefacente detenuta per la condotta più grave (cocaina) è caratterizzata da un quantitativo piuttosto esiguo, e considerata altresì l’incensuratezza dell’imputato, pena base viene fissata in quella di anni otto di reclusione ed euro 26.000,00 di multa.
Considerata la condotta processuale dell’imputato (il quale ha confessato le sue responsabilità, ed ha prestato anche quantomeno un inizio di collaborazione), al medesimo possono essere concesse le attenuanti generiche, ai sensi dell’art. 62 bis del codice penale, in virtù delle quali la pena viene diminuita sino a quella di anni cinque e mesi sei di reclusione ed euro 18.000,00 di multa.
Ai sensi dell’art. 81 del codice penale, la pena viene quindi aumentata fino ad anni sei di reclusione ed euro 21.000,00 di multa.
In virtù della diminuente del rito la pena viene fissata definitivamente nella misura di anni quattro di reclusione ed euro 14.000,00 di multa.
All’affermazione di responsabilità penale consegue altresì la condanna al pagamento delle spese processuali, oltre che a quelle eventuali di restrizione.
Ai sensi dell’art. 29 del codice penale, l’imputato va altresì condannato alla pena accessoria della interdizione dai pubblici uffici per anni cinque.
L’imputato ha dimostrato di essere socialmente pericoloso, in quanto inserito a livelli quantomeno medi nello spaccio professionale di sostanze stupefacenti.
Pertanto del medesimo viene disposta l’espulsione dal territorio nazionale una volta espiata la pena.
Quanto alla somma di denaro sequestrata a … (euro 1.980,00), occorre considerare che l’imputato esercita, a quanto sembra, attività di commercio ambulante, e quindi tale somma (non elevata) appare giustificata e proporzionata rispetto a tale attività.
Non vi è prova dell’origine delittuosa di tale somma di denaro, né vi è prova di un preciso profitto derivante dall’attività di spaccio.
Ne consegue che la confisca della somma di denaro non può essere disposta ai sensi dell’art. 12 sexies del DL n. 306 del 1992.
Tale disposizione prevede che (fra l’altro) è sempre disposta la confisca del denaro di cui il condannato non può giustificare la provenienza e di cui risulta essere titolare o avere la disponibilità a qualsiasi titolo in valore sproporzionato al proprio reddito, dichiarato ai fini delle imposte sul reddito, o alla propria attività economica.
Al contrario nel caso di specie sussiste sia la giustificazione della provenienza della somma di denaro, sia la proporzione rispetto all’attività economica esercitata.
La somma di denaro non può nemmeno essere confiscata ai sensi del comma sette bis dell’art. 73 del d.p.r. n. 309 del 1990.
Tale disposizione prevede infatti, fra l’altro, che nel caso di condanna è ordinata la confisca:
– delle cose che ne sono il profitto,
– ovvero quando essa non è possibile la confisca di beni di cui il reo ha la disponibilità per un valore corrispondente a tale profitto.
A tale confisca è di ostacolo invece il fatto che non vi è prova dell’origine delittuosa di tale somma di denaro, mentre la mancanza di una determinazione del profitto del reato consente la confisca per equivalente.
Quest’ultima peraltro è anche impedita dal fatto che la condotta di cui ai capi di imputazione consiste nella detenzione di sostanza stupefacente la quale, per sua natura, non è di per sé stessa produttiva di un profitto (al contrario della vendita).°°°
Omissis
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