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Diniego di autorizzazione paesaggistica su motivazione astratta: illegittimo (TAR Umbria Perugia, 30.11.17, n. 744) – Morena LUCHETTI

di Morena LUCHETTI

TAR UMBRIA PERUGIA 30 NOVEMBRE 2017 N. 744
E’ illegittimo il diniego di autorizzazione paesaggistica fondato su motivazione “astratta”
E’ quanto hanno stabilito i Giudici perugini nell’esaminare il ricorso di un soggetto proprietario di un casale sito in zona agricola vincolata, destinato ad essere ristrutturato e adibito a residenza principale.

Il Comune di Perugia, soggetto titolare della funzione di tutela del paesaggio, richiede alla Soprintendenza il relativo parere (vincolante) sottoponendole il progetto relativo a demolizione e ristrutturazione di un antico casale al fine di consentire all’interessato di avviare i lavori. Lo “stop” arriva dall’ente soprintenditizio il quale assegna essenzialmente a n. 3 categorie di “ragioni” l’essenza del diniego:
1. in contrasto con le motivazioni decretate con il D.G.R. n. 566 del 03.02.1994 che ha dichiarato l’area di notevole interesse pubblico;
2. non essere finalizzato ad un miglioramento della qualità paesaggistica complessiva dei luoghi, in quanto determina una:
• modificazione della morfologia del luogo
• modificazione dello skyline naturale o antropico
• modificazione dell’assetto percettivo, scenico e panoramico
• modificazione dell’assetto insediativi storicizzato
3. essere elemento di alterazione del paesaggio configurandosi come una:
• eliminazione delle relazioni visive simboliche di elementi con il contesto paesaggistico
• concentrazione di interventi aventi particolare incidenza paesaggistica
• deconnotazione del sistema paesaggistico

Invero, il decreto regionale richiamato non contiene vincoli specifici, limitandosi a dichiarare l’area (su cui insiste il fabbricato) di notevole interesse, e ad estendere ad altre zone il vincolo “generale” di tutela paesaggistica senza, però, indicazione puntuale delle “ragioni” in base alle quali l’eventuale intervento costruttivo avrebbe dovuto qualificarsi come non compatibile con il predetto vincolo. In altri termini, a livello regionale la sola previsione vincolante che risulta è quella dell’inclusione dell’area tra quelle sottoposte a vincolo, senza, però, ulteriore specificazione in ordine ai “motivi” per i quali gli interventi debbano ritenersi lesivi del paesaggio.
Tali ragioni, e i criteri a cui le stesse debbano fare riferimento, avrebbero dovuto, infatti, trovar sede nel parere emesso dalla Soprintendenza, che non può, a pena di illegittimità del proprio operato, scandire la decisione attraverso il semplice richiamo al decreto regionale ed alle motivazioni in esso contenute.

Il TAR ribadisce che il parere non riporta le concrete ragioni per cui il progetto di parte ricorrente si connoterebbe quale elemento di alterazione del paesaggio alla luce delle rilevate modificazioni della morfologia del luogo, dello skyline naturale, dell’assetto percettivo, in relazione alle quali non risulta essere stato allegato alcun elemento fattuale e/o di specifica circostanza che possa far ragionevolmente concludere in tal senso, anche alla luce del pregresso parere favorevole espresso al riguardo dalla Commissione Comunale per la Qualità Architettonica ed il Paesaggio […] e delle autorizzate ristrutturazioni di immobili limitrofi a quello in questione.
Risulta, infatti, che oltre a non essere “calibrato” sull’immobile e sulle sue caratteristiche progettuali, il diniego sia anche in contrasto con il pregresso parere comunale e, soprattutto, con altri pareri – in quel caso favorevoli – espressi per progetti di immobili praticamente contigui ma di maggiori impatto e fortemente invasivi.
Anche sotto tali aspetti, dunque, il parere avrebbe dovuto rispettare uno “sforzo motivazionale” maggiore, abbandonando motivazioni “apodittiche” o “astratte”.

Art. 49 Cod. Nav. e sua interpretazione “autentica”: la devoluzione può non essere gratuita (Cass. civ., Sez. I, 14 febbraio 2017, n. 3842) – Morena LUCHETTI

CORTE DI CASSAZIONE, SEZIONE 1 CIVILE, 14 FEBBRAIO 2017 N. 3842
Art. 49 Cod. Nav. e sua interpretazione “autentica” – La devoluzione può non essere gratuita

La pronuncia è di estremo interesse.
Apre a riflessioni molteplici, per questo merita puntuale segnalazione, anche, e non ultimo, in considerazione del suo innestarsi nel solco – che più volte ho sottolineato – dell’intrinseca commistione di profili civilistici e pubblicistici nel titolo concessorio.
Il fatto. L’Agenzia del Demanio (AD) ricorre avverso la sentenza di secondo grado emessa a conferma della pronuncia di primo (grado) con cui, brevemente, lo Stato è condannato a corrispondere alla società concessionaria l’indennizzo per arricchimento senza causa (art. 20141 c.c.) per l’opera eretta sul demanio marittimo.
Risulta che, ad un certo punto, lo Stato abbia provveduto a sdemanializzare l’area interessata, provvedendo a norma dell’art. 35 Cod. Nav. ad escludere dal demanio marittimo alcune zone evidentemente ritenute non più utilizzabili per i pubblici usi del mare. L’iter pare sollecitato dalla stessa società concessionaria, la quale, una volta intervenuto il Decreto Ministeriale di cui all’art. 35 predetto, ritiene essere dallo stesso atto confermata – e “provata” – la “sclassifica” del bene demaniale (da demaniale a patrimoniale) e, pertanto, avanza la richiesta di indennizzo per arricchimento ingiustificato, accolta in entrambi i primi due gradi di giudizio. La misura dell’indennizzo è data, da un lato, dal depauperamento della società che fino a prima della sdemanializzazione risultava proprietaria di un manufatto dalla stessa realizzato avente un determinato valore di costruzione, dall’altro dal vantaggio derivato allo Stato in virtù dell’accessione del bene al suolo, cui dovevano aggiungersi anche i costi della “sanatoria” per essere stato il cespite in gran parte (ad esclusione di una terrazza) sanato con condono. Il bene era dunque “appetibile” sotto il profilo commerciale.
La Corte ribalta l’esito processuale.
Seppur eretto in costanza di concessione demaniale (quando la stessa era vigente e produttiva di effetti), con conseguente titolarità in capo al concessionario, dinanzi alla sdemanializzazione ed alla cessazione del titolo il bene è trasferito e acquisito ipso iure allo Stato.
Il predetto punto è diffusamente analizzato dalla Corte, che instilla l’interpretazione dell’art. 49 nei termini seguenti:
La devoluzione delle opere inamovibili di cui all’art. 49 Cod. Nav. è principio di ordine generale che non soffre deroga alcuna nemmeno nel caso in cui vi sia la sdemanializzazione dell’area ed il bene transiti nel patrimonio dello Stato;
Il manufatto, pur non insistendo più sul demanio marittimo, resta comunque acquisito allo Stato, senza che a tale conseguenza il concessionario possa validamente opporsi; l’art. 49, avendo portata generale ed applicazione diretta anche nelle ipotesi di sdemanializzazione, produce l’effetto automatico dell’acquisizione allo Stato, e l’atto di “incameramento” nulla aggiunge alla devoluzione perché è atto meramente ricognitivo non incidente sul trasferimento della proprietà già perfezionatasi;
Il punto, e lo snodo, dell’acquisizione è dato dalla cessazione della concessione, che è evento collegato a molteplici circostanze, quali la scadenza del rapporto, la sdemanializzazione (come nel caso specifico) etc, ritenendola fonte del ridetto effetto, il quale, de plano, è prodotto proprio in quanto e nella misura in cui la concessione del bene demaniale viene a spirare;
Ne consegue che erroneo è l’assunto secondo il quale solo con la scadenza della concessione nel senso di cessazione del relativo periodo l’effetto devolutivo si verifichi, dovendosi invero ritenere che tale effetto scaturisce anche nell’ipotesi di sdemanializzazione ed in quella di rinnovo della concessione (che implica un nuovo titolo, diversamente che nel caso della proroga);
Reca l’art. 49 “Salvo che sia diversamente stabilito nell’atto di concessione, quando venga a cessare la concessione, le opere non amovibili, costruite sulla zona demaniale, restano acquisite allo Stato, senza alcun compenso o rimborso, salva la facoltà dell’autorità concedente di ordinarne la demolizione con la restituzione del bene demaniale nel pristino stato” di talché è cristallina la previsione di legge in termini di rapporto tra “devoluzione delle opere” e “scadenza della concessione”
La devoluzione è gratuita, non applicandosi l’art. 934 e 936 c.c. ed essendo l’accessione, appunto, gratuita;
Riguardo tale ultimo aspetto, l’inciso “salvo che non sia diversamente stabilito nell’atto di concessione” va interpretato nel senso che è in facoltà delle parti derogare convenzionalmente la gratuità, con l’eventuale inserimento nel titolo di un corrispondente economico.

In disparte la questione inerente “rinnovo” e “proroga” della concessione, che nel tempo la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha, nella sostanza, assimilato l’uno all’altra ritenendo di fatto in entrambe le ipotesi esistere una reale prosecuzione del rapporto senza soluzione di continuità, appare di certo rilievo l’aver coniugato la devoluzione a qualsiasi forma di cessazione del rapporto concessorio ed averne sottolineato la gratuità, in difetto di diversa previsione nell’atto di concessione.
Il trasferimento del “diritto” può dunque, convenzionalmente, essere sottoposto a condizioni economiche che devono trovare sede nella concessione. L’apporto “privato” può cambiare, in certa misura, la fine del rapporto.

Concessione nautica da diporto: la procedura competitiva vale anche per pontile galleggiante e approdo turistico (Cons. St., Sez. VI, 3 agosto 2017, n. 3892) – Morena LUCHETTI

CONSIGLIO DI STATO SEZ. VI 3 AGOSTO 2017 N. 3892
Concessione nautica da diporto
La procedura competitiva vale anche per pontile galleggiante e approdo turistico

Il Consiglio di Stato, sezione VI, nella pronuncia in argomento sottolinea l’obbligo della P.A. di indagare ufficialmente il mercato, prima di assegnare la struttura, al fine di individuare il soggetto che possa subentrare nella gestione della stessa a condizioni migliori di quelle offerte dal precedente concessionario.
Una società propone domanda al Comune al fine dell’ottenimento della concessione demaniale per la realizzazione di un approdo turistico. La concessione è intestata ad altra società che da tempo gestisce una struttura (qualificabile, parrebbe, quale punto di ormeggio, ma divenuta nel tempo approdo turistico) ma il titolo risulta prossimo alla scadenza.
E’ impugnato l’atto (rectius, gli atti, molteplici) con cui il Comune rinnova la concessione al concessionario uscente. Il TAR accoglie il ricorso, ma la sentenza è appellata.
Il Comune conduce i due procedimenti che risultano, in concreto, concomitanti; da un lato quello volto al perfezionarsi del rinnovo, dall’altro quello teso ad esaminare la domanda del “contendente”. Prima di concludere tale predetto secondo procedimento, il primo si conclude con il formale atto di rinnovo, assentito, ratione temporis, sino al 2015.
Il TAR Puglia, Lecce, sezione I, nella sentenza 546/2011 motiva l’accoglimento del ricorso avanzato dalla “contendente” tenuto conto, in primis, della circostanza che la struttura gestita dal concessionario doveva qualificarsi come approdo turistico, e non semplicemente come punto di ormeggio, con conseguente sussunzione alla disciplina del DPR 509/1997 ed applicazione del regime concorrenziale in sede di affidamento. La distinzione comporta l’impossibilità, secondo il giudice prime cure, di applicare il predetto art. 1 comma 18, che varrebbe soltanto per le strutture con finalità turistico ricreative, tra cui sono annoverabili i punti di ormeggio, ma non gli approdi (ed in generale la nautica da diporto).
In appello il concessionario (cui il titolo è stato rinnovato) deduce la cessata materia del contendere fondamentalmente per due ragioni:
La prima, la società concorrente intende realizzare un approdo mentre la struttura esistente è di tipo “inferiore”, trattandosi di un punto di ormeggio, dunque più “snella”, senza opere di difficile rimozione, e dunque l’operatore non sarebbe un reale “competitor”, interessandosi di ben altro segmento di mercato; non sarebbe pertanto sussistita alcuna valida ragione per esperire una selezione, considerate le diverse “aspettative” dei soggetti contendenti;
La seconda, la concessione di che trattasi risulterebbe soggetta al regime di proroga correttamente inteso dal Comune (che nelle more ha ulteriormente dilatato la durata del rapporto sino al 31.12.2020) di talché non vi sarebbe spazio per alcuna selezione; la proroga è concessa ex art. 1 comma 18 D.L. 194/2009, convertito con modifiche dalla L. 25/2010, e, successivamente, sulla base di quanto depositato agli atti in data 10.5.2017, con l’ulteriore novella ex art. 34 duodecies D.L. 179/2012 (introdotto in sede di conversione dalla L. 221/2012) sino al 2020;
Il Supremo Consesso respinge le censure mosse dalla ricorrente (concessionario) e conferma la sentenza gravata con motivazione, però, diversa.
Motivazione incentrata sull’impianto comunitario e la sentenza del 14 luglio 2016 (v. Avv. Morena Luchetti, Dossier plusplus24ore, agosto 2017, Diritto UE e Diritto interno. Vincoli e spazi di autonomia nelle concessioni demaniali, pag. 4 e ss.).
L’art. 1 comma 18, e le successive novelle, subirebbero, infatti, un brusco arresto, tenuto conto proprio della ridetta sentenza CGUE.
Il Consiglio di Stato sposta, così, l’attenzione sul procedimento condotto dalla P.A., e sulle conclusioni cui la stessa è pervenuta. Avrebbe, infatti, errato il Comune nel NON effettuare alcuna indagine di mercato – contrariamente a quanto “predicato” dalla sentenza europea e dai principi, granitici, dalla stessa tratti – per verificare la possibile gestione della struttura da parte di altro operatore a condizioni differenti. L’errore sarebbe scaturito non soltanto dalla circostanza per cui non è stata adeguatamente valutata la domanda del soggetto concorrente (il cui procedimento si è concluso con un atto finale contenente il “laconico” è oramai intervenuto il rinnovo della concessione scaduta) ma, soprattutto, dal fatto che in prossimità della scadenza della concessione l’Ente non si è attivato – come invero avrebbe dovuto fare – per approfondire ufficialmente l’esistenza sul mercato di eventuali soggetti capaci di condurre la gestione della struttura. E ciò a prescindere dalla domanda avanzata dal “competitor”.
L’avvio dell’indagine, in altri termini, è attività da esperirsi d’ufficio dall’Ente, e non imposta per sollecitazione “di parte”.
Aggiunge il Collegio che fuorviante è, poi, l’accostamento operato dal giudice prime cure riguardo la classificazione dell’approdo turistico e la sua eventuale assoggettabilità al regime di proroga.
Partendo dal dato fattuale secondo cui non è chiaro se, in concreto, la struttura si sia nel tempo “evoluta” divenendo un vero e proprio approdo – sebbene il dato sembrerebbe risultare chiaro dal sito della società, e dalla presenza di servizi accessori non “compatibili” con il mero punto di ormeggio – il Consiglio di Stato sancisce che anche per la tipologia dell’approdo turistico vale la proroga dapprima introdotta con l’art. 1 comma 18 e poi estesa con le ridette novelle successive. Non è condivisibile, quindi, l’assunto secondo il quale si riserverebbe solo al “punto di ormeggio” il beneficio dell’estensione, perché, come già lo stesso Giudice ha osservato (CdS, sezione VI, n. 2151 del 18 aprile 2013, “…il dato letterale del citato art. 1, comma 18, interpretabile alla luce dell’art. 2, d.P.R. 2 dicembre 1997 n. 509, include anche le più ampie strutture nell’ambito di quelle dedicate alla nautica da diporto […]”), anche gli approdi sono da includersi nelle concessioni prolungate al 2020.
E’ sottolineata, infine, la possibilità che sia il concessionario subentrante a indennizzare quello uscente per la parte di investimenti non ancora ammortizzati, da provarsi in via documentale in maniera compiuta (“… sarà agevole per l’ente locale – qualora si debba procedere alla selezione di un nuovo concessionario – disporre affinchè il subentrante si accolli, oltre agli oneri correnti di concessione, anche lo stock di quelli occorrenti a ristorare il concessionario uscente per la quota parte di suo capitale investito e non ancora remunerato”).

Di nuovo un “richiamo” forte alle procedure competitive, questa volta per la nautica da diporto, con la P.A. che è tenuta a rivolgersi al mercato, secondo quanto già espresso dalla sezione V nella sentenza 16 febbraio 2017 n. 688 (v. cit. Dossier, pag. 25).

Contributo di costruzione e oneri di urbanizzazione: quando, come e perché (TAR Sicilia, Palermo, Sez. II, sent. 9-9-2016, n. 2144) – Morena LUCHETTI

Tribunale Amministrativo Regionale SICILIA – Palermo Sezione 2
Sentenza 9.9.2016 n. 2144
Titolo edilizi e opere insistenti su area demaniale marittima
Contributo di costruzione e oneri di urbanizzazione: quando, come e perché

Che il titolo abilitativo edilizio fosse necessario, in quanto autonomo rispetto alla concessione demaniale marittima, per lo “ius aedificandi” su area demaniale è pacifico.
Che lo fosse per interventi costruttivi stabili, con opere infisse al suolo, e per interventi “stagionali”, relativi ad opere di facile rimozione soltanto poggiate, pure.
Ma la pronuncia in argomento, oltre a riprendere i predetti principi (pressoché consolidati), delinea chiaramente, mutuando sul punto la giurisprudenza prevalente formatisi, il distinguo tra “contributo di costruzione” e “oneri di urbanizzazione” per le opere erette su area demaniale.
Per i primi, infatti, in considerazione dell’accessione dell’opera al suolo al termine del rapporto con conseguente acquisizione, quale pertinenza, della stessa al demanio dello Stato, non sussiste l’obbligo (di natura paratributaria) di versare il contributo, per i secondi, all’opposto, il versamento è dovuto, e lo è in ragione del carico urbanistico connesso all’intervento edilizio (a prescindere, in concreto, dalla natura del titolo abilitativo).
L’interessante decisione “apre” la strada – invero già tracciata, almeno in parte – per una riflessione, a tutto tondo, relativa al “destino” delle opere realizzate sul demanio allo scadere della concessione ed al diritto di superficie che connota la situazione giuridica del privato che si è adoperato per l’intervento edilizio, versando anche i relativi oneri. Tenuto conto degli aspetti edilizio-urbanistici, di quelli di natura tributaria, nonché (e prima degli altri) di quelli di natura “marittima” discendenti dal codice della navigazione e dal regolamento di attuazione, il ridetto diritto che la concessione assicura pare assumere le caratteristiche di un diritto sui generis, limitato come è nel tempo, caratterizzato da obblighi e facoltà “speciali” derivanti dalla convenzione/concessione che è contratto di diritto pubblico.
Tutti temi meritevoli di più ampia indagine, a parere di chi scrive.

Avv. Morena Luchetti

Le concessioni demaniali marittime (TAR Marche n. 315/2016) – Morena LUCHETTI

TAR MARCHE – SENTENZA N. 315/2016 – RIC. 381/2015
DECADENZA PARZIALE CONCESSIONE DEMANIALE – VINCOLI IMPOSTI DAL P.P.L. E TRASLAZIONE DELLA CONCESSIONE – Morena LUCHETTI
Con la pronuncia in argomento il Tribunale Amministrativo delle Marche, sez. I, decidendo il ricorso rubricato al n. 381 del 2015, ha sottolineato l’immediata incidenza delle norme del Piano Particolareggiato del Litorale comunale sulla concessione demaniale marittima in essere, con ogni conseguenza sanzionatoria – nel caso di specie del tipo decadenziale (art. 47 Cod. Nav.) – nell’ipotesi di mancato spontaneo adeguamento.
Il contenzioso trae origine dall’impugnativa, a cura del concessionario titolare di una concessione uso turistico ricreativo, dell’ordinanza comunale con la quale, da un lato, l’Ente comminava la decadenza parziale della concessione e, dall’altro, ordinava lo spostamento della concessione e delle cabine in essa insistenti che avrebbero dovuto traslare per alcuni metri.
Deduceva, il ricorrente, che essendo il P.P.L. del 2010, in sede di rilascio della concessione suppletiva nel 2014 (al fine del recepimento della proroga di legge prevista all’art. 34 duodecies D.L. 179/2012, convertito dalla L. 221/2012 di durata delle concessioni al 31 dicembre 2020) il Comune avrebbe dovuto, nell’atto, dar conto del nuovo Piano del Litorale anziché richiamare il precedente, quello del 2002, ed avrebbe dovuto, altresì, allegare, quale onere conseguenziale, la nuova planimetria della concessione traslata. Avrebbe dovuto, inoltre, sempre secondo parte ricorrente, indire apposita procedura selettiva, ai sensi dell’art. 37 Cod. Nav., per la scelta del nuovo contraente sostanziandosi, secondo la tesi difensiva, in una sorta di novazione della concessione in essere suscettibile, in quanto tale, di preventiva procedura ad evidenza pubblica.
La censura all’operato dell’Amministrazione è anche sotto il profilo della “cogenza” delle norme discendenti dal Piano del Litorale, intesa dal ricorrente come non immediata e di tipo meramente ordinatorio, di talché non vi sarebbe alcuna modifica all’atto concessorio vigente, “impermeabile” a siffatte disposizioni.
Il TAR, nel respingere il ricorso, scrutina innanzi tutto l’impugnativa rivolta al P.P.L. ed alle sue norme tecniche (N.T.A.), per decretare, in primis, l’onere della parte di impugnare il Piano del Litorale in quanto atto presupposto (rispetto all’ordinanza di decadenza e spostamento), al contempo immediatamente lesivo della posizione del concessionario. Nel caso di specie, sottolinea il TAR, sebbene risulti impugnato anche il P.P.L. (in termini peraltro generali, senza censure specifiche) dal ricorrente in sede di contestazione dell’ordinanza, l’impugnativa è svolta tardivamente, oltre il termine di 60 giorni dalla comunicazione dell’ordinanza, con conseguente consolidamento delle norme, e dell’intero contenuto, inserite nel Piano.
Su questo punto il TAR si sofferma sancendo ulteriormente che la preventiva impugnativa del Piano del Litorale (e delle N.T.A. quale parte integrante) è essenziale prima di svolgere ogni doglianza nei confronti del provvedimento di decadenza e di spostamento. La traslazione della concessione, infatti, per effetto di una razionalizzazione generale estesa all’intero litorale, è prodotta direttamente dal P.P.L. quale suo contenuto specifico, con conseguente onere di contestazione tempestivo, puntuale e non generico, a carico del ricorrente.
L’ulteriore derivato dal pronunciamento del TAR è l’incidenza immediata delle norme tecniche attuative del Piano nelle concessioni vigenti alla data di entrata in vigore del P.P.L.. Un’incidenza che, nonostante il mancato richiamo al Piano del 2010 nella concessione rilasciata nel 2014, resta del tutto inalterata, tanto da ritenere che “il mancato richiamo alla variante (del PPL) nel contratto di concessione della ricorrente è un errore non rilevante, stante l’ovvia automatica applicabilità del piano di spiaggia vigente”.
Ebbene, su tale punto, alcune osservazioni paiono necessarie.
Senza disquisire in termini di natura e valenza della concessione del demanio marittimo, basti qui ricordare che la stessa trova origine nel Regio Decreto n. 327 del 1942 “Codice della Navigazione” all’art. 36 e, nell’attuale scenario di riferimento, è ritenuta, secondo l’ordinamento europeo e per consolidata giurisprudenza interna, una concessione di risorse naturali, più in dettaglio di un bene dello Stato (demanio), con la quale si concede l’uso a fini privati per una determinata e proficua utilizzazione.
Concettualmente, è un atto complesso, del quale possono distinguersi due profili: il primo, che interessa la fase di costruzione, tipicamente pubblicistico, in cui si osservano, oltre ai principi di derivazione comunitaria quanto al suo rilascio anche, ovviamente, le interne disposizioni di ordine generale scaturenti dalla L. n. 241/90 circa gli adempimenti da curare nel corso dell’istruttoria; il secondo, di stampo privatistico, che occupa la fase di conclusione ed esecuzione del rapporto, allorquando, con il rilascio della concessione (che può costituire o atto integrativo del contenuto consensualmente stabilito in altro atto cui accede, oppure atto sostitutivo dell’altro avente contenuto consensuale) si perfeziona il contratto/concessione, con diritti ed obblighi reciproci a carico delle parti. Muovendo da tali premesse, l’incidenza automatica delle disposizioni sopravvenute sul contratto/concessione rendono, di fatto, tale contratto un contratto sui generis, in quanto soggetto alle modifiche derivanti non da disposizioni di legge ma da atti amministrativi successivi. Tale è, infatti, il P.P.L. (e le norme tecniche di attuazione che lo integrano), il quale non assume la veste di atto avente forza di legge ma di atto amministrativo a contenuto generale, vincolante per il contesto territoriale di riferimento. In quanto strumento di pianificazione territoriale, il P.P.L. (adottato dai Comuni costieri nell’osservanza delle disposizioni di legge, in materia urbanistica, sia di rango nazionale che regionale, nonché in attuazione della disciplina ad hoc in materia marittima, anche qui sia nazionale, ad ancor prima comunitaria, che regionale, anche con riferimento al Piano regionale delle costa) contiene norme di regolazione con cui gli Enti stabiliscono l’assetto e la programmazione del territorio costiero, con ciò prevedendo regole che possono (non devono) avere interferenza con i rapporti giuridici già pendenti, cristallizzati nelle concessioni demaniali.
E dunque, sulla scorta di tali predetti effetti scaturenti dal P.P.L., può accadere che la concessione già assentita in favore di un determinato concessionario subisca, quale effetto automatico secondo il discernimento del locale TAR, una modifica, di fatto unilaterale, che in concreto può determinare a carico del concessionario/parte contrattuale un vulnus, o quanto meno un “disequilibrio” dell’originario sinallagma, con oneri – come nel caso esaminato – più gravosi di quelli inizialmente stabiliti. Il tutto, peraltro, senza che, come accaduto nel caso di specie, il contratto rechi il corretto richiamo al tale modifica, ovvero al Piano vigente, avendo ancora quale “refuso” il rimando al Piano previgente. In sostanza, al concessionario si commina la sanzione più rigorosa, quella della decadenza dal rapporto, in assenza di adeguamento della concessione/contratto. L’art. 37 Cod. Nav. prevede che l’amministrazione può dichiarare la decadenza del concessionario […] f) per inadempienza degli obblighi derivanti dalla concessione, o imposti da norme di leggi o regolamenti, ma nulla dice con riferimento alle modifiche sopravvenute incidenti sui predetti obblighi; a voler interpretare – come pare debba farsi – il rapporto concessorio alla luce di (parte) dei principi generali discendenti dalla disciplina privatistica, sembra quanto meno opportuno inserire in contratto quelle modifiche, determinate da elementi estranei al contenuto contrattuale ma che su tale contenuto incidono significativamente, in grado di variare l’assetto degli interessi, ponendo a capo dell’una piuttosto che dell’altra parte oneri gravosi inizialmente non conosciuti, né conoscibili, da nessuno dei soggetti contraenti.
La riflessione nasce, come può facilmente intuirsi, dall’esigenza di garantire quanto più possibile la certezza dei rapporti giuridici, una volta che il Comune ha deliberato il nuovo Piano, ed è consapevole delle ripercussioni che lo stesso apporta alle concessioni rilasciate. L’adeguamento e l’aggiornamento delle concessioni/contratti, lungi dal costituire un adempimento inutile, rappresenta, invero, in molte circostanze un passaggio importante al fine di rendere edotto il concessionario di tutta una serie di condizioni, modalità, vincoli che costituiscono parte integrante del rapporto, ma dei quali lo stesso non assume conoscenza qualificata.
Deve prestarsi però attenzione ad un aspetto, che è quello della distinzione tra conoscenza a fini “processualistici”, e conoscenza a fini “sostanziali”. Come noto, il termine generale di impugnativa dinanzi al TAR è di sessanta giorni dalla comunicazione o notificazione dell’atto che si assume lesivo, e nel caso qui in esame il concessionario ben sapeva dell’ordine di spostamento viste le comunicazioni effettuate dal Comune “a valle” dell’adozione del Piano, comunicazioni con le quali si assegnava un termine ad hoc entro cui adempiere. Ma, ancor prima, ne aveva contezza in quanto lo spostamento – ed ecco il punto pregnante della pronuncia in argomento – era inserito tra gli interventi inclusi nel Piano del 2010, pertanto il ricorso amministrativo si sarebbe dovuto presentare in tempo utile rispetto all’approvazione definitiva dello strumento urbanistico.
Per conoscenza a fini “sostanziali”, invero, deve intendersi quella che attiene al rapporto concessorio in quanto tale, e che trae origine dalla concessione/contratto, che si sviluppa nel corso dell’esecuzione del rapporto stesso, ed involge tutte quelle circostanze che colpiscono il rapporto influenzandone il contenuto. La modifica unilaterale della concessione derivante dall’intervento incluso nel P.P.L., che è motivo di pronuncia decadenziale nell’ipotesi di mancata spontanea esecuzione, al di là del fatto di essere comunicata dall’Amministrazione, dovrebbe essere ritualmente inserita nell’atto, anche alla luce dell’espressa disposizione di cui all’art.24 del Regolamento al Codice della Navigazione, in base alla quale “1. La concessione è fatta entro i limiti di spazio e di tempo e per le opere, gli usi e le facoltà risultanti dall’atto o dalla licenza di concessione. 2. Qualsiasi variazione nell’estensione della zona concessa o nelle opere o nelle modalità di esercizio deve essere richiesta preventivamente e può essere consentita mediante atto o licenza suppletivi dopo l’espletamento dell’istruttoria. Qualora, peraltro, non venga apportata alterazione sostanziale al complesso della concessione o non vi sia modifica nell’estensione della zona demaniale, la variazione può essere autorizzata per iscritto dal capo del compartimento, previo nulla osta dell’autorità che ha approvato l’atto di concessione”.
Se ne desume, chiaramente, che la variazione della zona concessa, al di là della circostanza per cui tale variazione determini una modifica stricto sensu dell’estensione (ampliamento/restrizione), importa una modifica dell’atto, assentibile attraverso il rilascio della concessione suppletiva. La traslazione, in questo come negli altri casi, determina la variazione dei confini della concessione, che per effetto dello spostamento variano verso nord o sud, e conseguentemente l’occupazione effettiva dell’area concessa è alterata. Va da sé che la nuova ubicazione della concessione sul litorale dovrebbe costituire oggetto di un nuovo atto, accompagnato dalla planimetria aggiornata.
Il dato in base al quale nell’art. 24 è contemplata l’ipotesi della variazione a richiesta dalla parte, la quale può essere autorizzata alle condizioni ivi previste, non influisce – a parere di chi scrive – sull’aspetto soggettivo, non rilevando chi in concreto, tra i due contraenti, modifichi per via unilaterale l’accordo. L’essenza della norma è quella di prevedere un apposito titolo marittimo in forza del quale le variazioni alla concessione possano essere legittimamente apportate, graduando queste variazioni, e i corrispondenti procedimenti, a seconda che siano sostanziali o non sostanziali.
Del resto, la concessione suppletiva è usata dal Comune (secondo prassi ormai diffusa) quale titolo per recepire la proroga della durata sino al 31 dicembre 2020, sebbene tale proroga risultasse ope legis, ed operasse quindi automaticamente. Nel caso di differente occupazione, nessun automatismo per effetto di legge opera, essendo la diversa posizione frutto di una scelta amministrativa, di tipo pianificatorio, con la conseguenza che in tali casi, ed a maggior ragione, se ne dovrebbe desumere l’occorrenza.
Va detto che il mancato adeguamento dell’atto di concessione attiene, sovente, non soltanto al dato della “ubicazione” secondo le previsioni urbanistiche, ma anche a ulteriori elementi di estremo rilievo per il contenuto del rapporto. Non di rado si assiste al “disallineamento” della concessione rispetto a dati, importanti e rigorosi, quali il S.I.D. (Sistema Informativo Demaniale), o il dato catastale, con l’identificazione, all’interno dello stesso atto, di particelle oramai soppresse, cancellate, di fatto inesistenti, o, in casi rari ma esistenti, alla “doppia” intestazione del titolo di concessione formalizzato a favore del soggetto pubblico (es. il Comune) e del soggetto privato (nel caso di concessioni provenienti da antichi “regimi” in cui le stesse erano state rilasciate al Comune in amministrazione diretta, ed in sede di subentro dell’operatore economico il Comune era rimasto come soggetto formale concessionario unitamente al privato). Tutti casi, variegati, ma nel complesso costituenti la chiara “espressione” di una scarsa razionalizzazione di sistema, che necessita di procedure trasparenti, concordanti, omogenee, tali da conferire certezza ad ogni rapporto giuridico.

Avv. Morena Luchetti

L’istituto della successione nel diritto controverso di cui all’art. 111 c.p.c. e la Riforma Delrio (Trib. Ancona, ord. 18-11-2016, Giud. Dorita Fratini) – Morena LUCHETTI

Ordinanza del 18.11.2016 Tribunale di Ancona Sezione Civile Giudice dr.ssa Fratini –

Riforma delle Province (Legge Delrio) e applicazione processuale dell’istituto dell’interruzione art. 111 c.p.c.

Con la pronuncia in argomento il Giudice del Tribunale di Ancona ha statuito che, con riferimento al passaggio di funzioni dalle Province alle Regioni, sono queste ultime le sole titolari delle funzioni oggetto di trasferimento, sebbene non si sia completato l’iter amministrativo inerente l’attribuzione delle “provviste” mediante assegnazione delle risorse finanziarie.

L’assunto, condivisibile, muove dalla interpretazione organica della normativa sia statale che regionale adottata in materia. Con particolare riferimento alla Regione Marche, il trapasso di funzioni è avvenuto con la L. R. 13 del 3.4.2015, la quale, sulla scorta dei principi guida della Legge statale n. 56 del 7.4.2014 (Legge Delrio), ha stabilito sia il novero delle funzioni “trapassate”, contenute in apposito allegato A, sia le modalità del processo nonché il termine ultimo di effettivo avvio dell’esercizio delle predette funzioni in capo alla Regione da realizzarsi entro il 31 marzo 2016.

Le delibere di attuazione della norma regionale anzidetta – Delibere Giunta Regione Marche n. 302 e 303 del 31 marzo 2016 – nel dare esecuzione al dettato normativo hanno stabilito che a decorrere dal 1 aprile 2016 la Provincia cessasse di esercitare le funzioni.

Il subentro, per espressa previsione della norma statale (art. 1 comma 96 lett. c), occupa anche il contenzioso in essere, con la conseguenza che la ricaduta nei giudizi pendenti, nell’interpretazione datane dall’odierno Giudicante, è sussumibile nell’istituto dell’interruzione processuale ex art. 111 c.p.c., non per cessazione (ovviamente) dell’ente, bensì per successione a titolo particolare nel diritto controverso.

La prima considerazione che può osservarsi, al riguardo, è che non propriamente la giurisprudenza amministrativa ha contrassegnato il fenomeno della successione del munus pubblico quale evento in grado di determinare, sul contenzioso pendente, un’interruzione vera e propria del processo; il Supremo Consesso ( Cons. Stato sez. V 15.5.2015 n. 2466) ha difatti sottolineato che la successione del munus è un evento discendente da una espressa previsione di legge, con la conseguenza che sussiste e si verifica la piena continuità della funzione dall’ente precedente al nuovo ente, senza soluzione di sorta; ne discende, pertanto, un sistema fluido, che proprio in forza della continuità della funzione comporta che nei confronti del subentrante la sentenza che conclude il processo spieghi del tutto i propri effetti.

Nel caso di specie il Giudice ha ritenuto, attingendo ampiamente e principalmente ad alcune sentenze della Suprema Corte, che nei processi civili venisse costantemente applicato l’art. 111 c.p.c. in ragione della circostanza che l’ente originariamente titolare della funzione non è soppresso, con conseguente rimando ed applicazione, pertanto, a tale istituto.

Ebbene, e da qui la seconda considerazione relativa alla pronuncia de qua, l’applicazione dell’interruzione conduce a soluzione piuttosto “singolare”, a parere di chi scrive, in ordine alla valutazione dell’ordinanza di estromissione, non ultimo considerato che nel caso di specie il giudizio è del tipo sommario ex art. 702 bis c.p.c..

L’antefatto è dato da una precedente ordinanza emessa dal Giudice istruttore inizialmente investito della causa il quale aveva disposto l’estromissione dal processo della Provincia (nei confronti della quale la domanda era stata correttamente avanzata per essere l’ente, a quel tempo, ancora titolare della funzione) e la contestuale chiamata in causa della Regione che, medio tempore, era subentrata. Accadeva quindi che la Regione si costituiva demandando la revoca dell’ordinanza per illegittima estromissione della Provincia, che era stata esclusa dal processo senza il consenso dell’ente subentrante.

L’odierno Giudice istruttore, nell’applicare l’interruzione, ha invero stabilito di respingere l’istanza di revoca non ritenendo l’ordinanza un provvedimento istruttorio revocabile ex art. 177 commi I e II c.p.c. ma, al contrario, un atto definitivo da cui scaturirebbe una pronuncia sostanziale comportante la definizione della lite con riferimento a quel soggetto (estromesso). Pur non affrontandola approfonditamente, il Giudice ritiene che anche nell’ipotesi in cui la si voglia considerare quale atto istruttorio, alla stessa non possano applicarsi i rimedi dell’art. 177 commi I e II c.p.c. perché trattasi di ordinanza non modificabile soggetta, pertanto, allo stesso art. 177 ma comma III c.p.c..

Lascia perplessi, con riferimento a quest’ultimo punto, l’appartenenza dell’eventuale ordinanza istruttoria al regime di non modificabilità previsto per le ordinanze assunte su accordo delle parti, atteso che la Regione non era parte (a quel tempo) del processo; ma, oltre a questo (e più che a questo), deve l’attenzione incentrarsi sul carattere definitivo di “sentenza” che il Giudice attribuisce alla pronuncia di estromissione i cui connotati, visto il rito sommario di cognizione, sono quelli dell’art. 702-ter comma VI c.p.c. con conseguente applicazione del regime di impugnazione proprio di tali ordinanze (art. 702-quater c.p.c.).

Avv. Morena Luchetti

Concessioni demaniali marittime: la nostra proroga è incompatibile con il diritto UE (Corte di Giustizia, Sez. V, 14 luglio 2016, C-458/14 e C-67/15) – Morena LUCHETTI

L’argomento che la Rivista di Diritto Maceratese tratta in questa comunicazione di oggi, 10 ottobre 2016, dell’Avv. Morena Luchetti del nostro Foro è di stringente attualità per i nostri operatori – concessionari demaniali marittimi e lacuali. Buona lettura e un sentito ringraziamento a Morena!

“Si segnala l’aggiornamento tratto da www.giustizia-amministrativa.it relativo alla pronuncia della Corte di Giustizia UE, sez. V, 14 luglio 2016, C-458/14 e C-67/15, relativa all’incompatibilità con il diritto UE della disciplina nazionale in tema di proroga delle concessioni demaniali marittime e lacuali per finalità turistico ricreative.
Avv. Morena Luchetti”

La Corte di giustizia UE boccia il regime nazionale di proroga delle concessioni demaniali marittime e lacuali per finalità turistico ricreative
La Corte di giustizia UE boccia il regime nazionale di proroga delle concessioni demaniali marittime e lacuali per finalità turistico ricreative
Corte giust. sez. V, 14 luglio 2016, C-458/14 e C-67/15, Promoimpresa e Melis

Beni pubblici – Demanio marittimo e lacuale – Concessione – Proroga – Illegittimità – Procedura selettiva – Obbligo

L’articolo 12, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno, deve essere interpretato nel senso che osta a una misura nazionale, come quella di cui ai procedimenti principali, che prevede la proroga automatica delle autorizzazioni demaniali marittime e lacuali in essere per attività turistico-ricreative, in assenza di qualsiasi procedura di selezione tra i potenziali candidati. (1)
L’articolo 49 TFUE deve essere interpretato nel senso che osta a una normativa nazionale, come quella di cui ai procedimenti principali, che consente una proroga automatica delle concessioni demaniali pubbliche in essere per attività turistico-ricreative, nei limiti in cui tali concessioni presentano un interesse transfrontaliero certo. (2)

(1-2) Con la sentenza in epigrafe la Corte di giustizia dell’UE ha formulato i principi di cui in massima rispondendo ai quesiti sollevati in via pregiudiziale dal Tar Milano e dal Tar Sardegna con ordinanze, rispettivamente, del 26 settembre 2014, n. 2401, e del 28 gennaio 2015, n. 224.
L’oggetto del giudizio è rappresentato dalla (legittimità della) disciplina nazionale – di cui all’art. 18, comma 1, d.l. 30 dicembre 2009, n. 194, convertito con l. 26 febbraio 2010, n. 25, come novellato dall’art. 34 duodecies, d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, introdotto in sede di conversione dalla l. del 17 dicembre 2012, n. 221 – nella parte in cui, sostanzialmente, ha prorogato, fra le altre, le concessioni in atto di beni demaniali marittimi lacuali e fluviali con finalità turistico-ricreative prima fino al 2015 e successivamente fino al 2020.
Questi gli argomenti essenziali sviluppati dalla Corte e posti a sostegno della decisione:
a) gli atti di ammissione allo sfruttamento di beni appartenenti al demanio marittimo fluviale e lacuale con finalità turistico ricreative, avendo ad oggetto risorse naturali situate sulle rive del lago di Garda o sulle coste della Sardegna, devono qualificarsi in termini di concessioni di beni pubblici e non concessioni di servizi, come tali pertanto astretti alla disciplina sancita dalla direttiva 12 dicembre 2006, n. 2006/123 – c.d. direttiva Bolkestein, recepita in Italia dal d.lgs. 26 marzo 2010, n. 59 – e non a quella stabilita dalla direttiva 26 febbraio 2014, n. 2014/23;
b) gli artt. da 9 a 13 della direttiva  n. 123 cit. provvedono a un’armonizzazione esaustiva delle attività e dei servizi rientranti nel suo ambito regolatorio, pertanto il ricorso al diritto primario (Trattato FUE) ed alla successiva interpretazione, si pone come eventuale, ovvero solo nel caso in cui la disciplina armonizzata della direttiva n. 123 non sia applicabile ai procedimenti principali, circostanza che spetta ai giudici del rinvio stabilire;
c) in particolare, in base all’art. 12, parr. 1, 2 e 3, della direttiva n. 123 cit. – sempre che sia in concreto ritenuto applicabile dal giudice nazionale:
I) il rilascio di autorizzazioni, qualora il loro numero sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali, deve essere soggetto a una procedura di selezione tra i candidati potenziali che deve presentare tutte le garanzie di imparzialità e di trasparenza (in particolare un’adeguata pubblicità);
II) è vietata una proroga ex lege della data di scadenza delle autorizzazioni perché equivale a un loro rinnovo automatico;
III) la proroga automatica di autorizzazioni relative allo sfruttamento economico del demanio marittimo e lacuale di per se stessa ostacola (e non consente di organizzare) una procedura di selezione trasparente;
IV) gli Stati membri possono tener conto, esclusivamente allorquando stabiliscono le regole della procedura di selezione, di considerazioni legate a motivi imperativi d’interesse generale fra cui la tutela del legittimo affidamento del concessionario, che richiede tuttavia una valutazione caso per caso che consenta di dimostrare che il titolare dell’autorizzazione poteva legittimamente aspettarsi il rinnovo della propria autorizzazione e ha effettuato i relativi investimenti; una siffatta giustificazione non può pertanto essere invocata validamente a sostegno di una proroga automatica istituita dal legislatore nazionale e applicata indiscriminatamente a tutte le autorizzazioni in questione, specie quando contestualmente alla proroga non sia stata indetta una procedura di gara; la necessità della proroga a tutela degli investimenti effettuati dall’originario concessionario, in quanto espressione della certezza del diritto, trova un ulteriore limite nella circostanza che al momento del rilascio della concessione era già stato chiarito che i contratti aventi un interesse transfrontaliero certo dovevano essere soggetti a obblighi di trasparenza, cosicché il principio della certezza del diritto non può essere invocato per giustificare una disparità di trattamento vietata in forza dell’art. 49 FUE;
d) qualora non sia applicabile la disciplina stabilita dalla direttiva n. 123 cit., poiché le concessioni di cui ai procedimenti principali hanno ad oggetto il diritto di stabilimento nell’area demaniale finalizzato a uno sfruttamento economico per fini turistico-ricreativi, la disciplina applicabile al livello di diritto primario si rinviene nell’art. 49 FUE;
e) in tal caso l’amministrazione, qualora intenda assegnare una concessione che non rientra neppure nell’ambito di applicazione delle direttive relative alle diverse categorie di appalti pubblici, è tenuta a rispettare le regole fondamentali del Trattato FUE, in generale, e il principio di non discriminazione, in particolare; sicché, ove la concessione presenti un interesse transfrontaliero certo, la sua assegnazione in totale assenza di trasparenza ad un’impresa con sede nello Stato membro dell’amministrazione aggiudicatrice costituisce una disparità di trattamento a danno di imprese con sede in un altro Stato membro che potrebbero essere interessate alla suddetta concessione, disparità che in linea di principio è vietata dall’articolo 49 cit.; l’esistenza di un interesse transfrontaliero certo deve essere accertata alla stregua di una valutazione basata su tutti i criteri rilevanti (quali l’importanza economica del rapporto, il luogo della sua esecuzione o le sue caratteristiche tecniche, la situazione geografica del bene).
Per completezza si segnala quanto segue:
f) a seguito di una procedura di infrazione aperta a carico dell’Italia – espressamente menzionata dalla decisione in commento – è stato abolito, ad opera del d.l. n. 194 del 2009 cit., il diritto di insistenza del concessionario di beni demaniali marittimi previsto dall’originario art. 37 del codice della navigazione;
g) l’art. 3, comma 1, r.d. n. 2440 del 18 novembre 1923 – recante la legge sulla contabilità generale dello Stato – stabilisce il principio generale in forza del quale tutte le amministrazioni pubbliche sono tenute a rispettare le procedure della gara pubblica (dettagliata negli artt. 63 – 88 del regolamento di cui al r.d. n. 827 del 23 maggio 1924), se intendono stipulare contratti c.d. attivi (ovvero dai quali derivi una entrata per l’erario);
h) è stata dichiarata l’incostituzionalità di una legge regionale che abbia previsto un diritto di proroga in favore dei titolari di concessioni demaniali marittime consentendo un rinnovo automatico della medesima (cfr. Corte cost. 20 maggio 2010, n. 180, in Foro it., 2010, I, 1977, con nota di richiami di dottrina e giurisprudenza, nazionale e comunitaria, relativa alla disciplina delle concessioni su beni pubblici e marittimi in particolare;
i) secondo un consolidato indirizzo della giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. St., sez. V, 31 maggio 2011, n. 3250, in Foro it., 2011, III, 637, con ampia nota di riferimenti di L. CARROZZA e F. FRACCHIA), su tutte le amministrazioni pubbliche in generale grava l’obbligo di ricorrere a procedure competitive ogni qualvolta si debbano assegnare beni pubblici suscettibili di sfruttamento economico; la mancanza di tale procedura introduce una barriera all’ingresso al mercato determinando una lesione alla parità di trattamento, al principio di non discriminazione ed alla trasparenza tra gli operatori economici, in violazione dei principî comunitari di concorrenza e di libertà di stabilimento; infatti, anche dopo il trattato di Lisbona, l’indifferenza comunitaria alla qualificazione nominale delle fattispecie consente di sottoporre al nucleo essenziale dei principî di evidenza pubblica l’affidamento di concessioni su beni pubblici, senza che a ciò vi osti la generica deduzione della occasionale partecipazione del privato all’esercizio dei pubblici poteri, dovendosi a tal fine riscontrare, con certezza, la traslazione effettiva di poteri pubblici autoritativi; né vi sono margini di tutela dell’affidamento dei precedenti concessionari, attraverso proroghe legali o amministrative, salvo casi eccezionali in cui si debba ripristinare la durata di un rapporto concessorio illegittimamente abbreviato rispetto alla sua scadenza naturale, ovvero per il tempo strettamente necessario alla definizione delle procedure per la stipula dei nuovi contratti;
l) l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (cfr. sentenza 25 febbraio 2013, n. 5, in Foro it., 2013, III, 250, con ampia nota di riferimenti di A. TRAVI), ha stabilito che la procedura competitiva è quella che meglio garantisce, in caso di assegnazione di concessioni di beni pubblici – in considerazione della scarsità della risorsa o quando risulti di fatto contingentata – tutti i contrapposti interessi in gioco, fra cui la libertà di iniziativa economica e l’effettiva concorrenza fra gli operatori economici.

Alternatività del rimedio amministrativo (TAR Marche n. 357 del 3-6-2016) – Morena LUCHETTI

La Rivista di Diritto Maceratese ha il piacere di ospitare un secondo contributo dell’Avv. Morena Luchetti del nostro Foro in tema di alternatività dei rimedi amministrativi; il precedente venne pubblicato in data 26 maggio 2016 sull’argomento del diniego di autorizzazione paesaggistica.

Buona lettura!

Paolo M. Storani

 

Sentenza breve TAR Marche n. 357 del 2016 depositata il 3.6.2016

L’interessante pronuncia del tribunale amministrativo marchigiano affronta il tema dell’alternatività del rimedio amministrativo (ricorso Tar e ricorso straordinario al Presidente della Repubblica) rispetto alla valenza dell’atto e, soprattutto, rispetto al suo collegamento con l’atto presupposto oggetto autonomo di impugnativa.

Come noto, il sistema di tutela giurisdizionale presuppone che se un atto è impugnato con l’uno dei due rimedi innanzi richiamati, lo stesso non possa essere gravato con l’altro rimedio.

Il provvedimento deve, ovviamente, essere lo stesso affinché operi pienamente e correttamente il predetto principio dell’alternatività.

Il ricorso attivato per secondo, nelle ipotesi “ordinarie”, risulterà essere quello inammissibile, vista la “pendenza” dello stesso contenzioso dinanzi altra sede.

Se, invece, ad essere contrastati sono atti ulteriori rispetto a quello gravato, allora è necessario ricorrere agli istituti della invalidità c.d. caducante ed invalidità c.d. viziante al fine di dirimere la questione.

Mentre, difatti, nell’ambito della invalidità c.d. caducante rientrano quei casi nei quali l’atto conseguente (o derivato, o comunque collegato e aderente a quello gravato) subisce l’effetto della sua intrinseca caducazione (automatica) una volta annullato l’atto presupposto, nell’ipotesi di invalidità c.d. viziante tale atto produce effetti solamente vizianti rispetto a quelli successivi, i quali, pertanto, per essere travolti, dovranno essere autonomamente impugnati.

Ne discende, nel caso di specie sottoposto allo scrutinio del TAR, che rispetto ad un avviso d’asta emanato dalla P.A. per la vendita di un bene di natura mobile (contratto attivo) impugnato con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, la determina di aggiudicazione della gara (con cui è designato il soggetto aggiudicatario e nei cui confronti l’atto spiega i suoi effetti) costituisca, tenuto conto del succitato concetto, l’atto ulteriore impugnabile autonomamente con il ricorso al tribunale amministrativo regionale, nel rispetto del principio del contraddittorio.

Il Tar è dunque tenuto, in casi come questi, ad esprimersi nel merito dell’affare, una volta appurato che il contraddittorio si è correttamente instaurato ed il controinteressato ha modo di difendersi.

Cenni sono, poi, riservati al riparto di giurisdizione tra G.A. e G.O. nella misura in cui il tribunale, affermando il consolidato principio secondo cui l’attività materiale della p.a. (ovvero quella posta in essere in assenza di un atto amministrativo che la presupponga o di un atto che, pur presupponendola, non la preveda espressamente) è sussumibile nella giurisdizione ordinaria, rimarca il dato della risarcibilità del danno causato dalla stessa P.A. sul piano privatistico al pari di ogni altro soggetto di diritto.

 

Diniego di autorizzazione paesaggistica e principio di risarcibilità del danno (TAR Umbria 70/2016) – Morena LUCHETTI

La Collega Morena Luchetti del nostro Foro segnala “una pronuncia proveniente dal TAR Umbria – Perugia in materia di diniego di autorizzazione paesaggistica di sicuro rilievo, sperando che l’inserimento possa risultare utile ai Colleghi del Foro”.

“Trattasi” – pone in risalto Morena Luchetti – “dell’Ordinanza Cautelare TAR Umbria Perugia n. 70/2016 Reg. Prov. Cau. depositata il 5.5.2016 emessa sull’impugnativa della ricorrente del diniego di autorizzazione paesaggistica spiccato dal Comune e relativo alla ristrutturazione di un immobile sito in zona archeologica vincolata”.

Nel ringraziare sentitamente l’Avv. Morena Luchetti le lasciamo la parola.
“L’interessante delibazione del Collegio evidenzia il principio della risarcibilità del danno sofferto dalla ricorrente la quale, a fronte del predetto diniego e dunque dell’impossibilità di procedere con i lavori di ristrutturazione, è legittimata a chiedere il ristoro del danno economico connesso alla riduzione delle agevolazioni fiscali per la ristrutturazione.
Tali agevolazioni, difatti, essendo previste per l’anno corrente 2016 nella misura del 50% e per l’anno successivo 2017 nella misura ridotta del 36%, non possono essere appieno sfruttate a causa del provvedimento negativo proveniente dalla P.A., la quale sarà tenuta pertanto a riparare la differenza in termini di risarcimento del danno.
Peraltro la pronuncia apre anche il solco all’eventuale responsabilità per danno all’erario dell’organo che ha emanato il parere negativo vincolante (Soprintendenza Belle Arti e Paesaggio dell’Umbria) ritenuto, ad un sommario esame, inficiato perché motivato in maniera ‘astratta’.”

Il fair play finanziario – Mario COGNIGNI, Presidente A.C. Fiorentina

L’evento formativo del 12 febbraio 2016, intitolato “Lo sport è un diritto“, tenutosi a Civitanova Marche presso il Palazzetto dello Sport ove disputa le gare interne la Lube Volley, è stato impreziosito dalla presenza del Presidente della Fiorentina, Dott. Mario Cognigni.

L’intervento era contemplato nell’ambito della tavola rotonda ed era dedicato all’argomento del Fair Play Finanziario (in acronimo FPF).

L’uditorio ha apprezzato le idee del dirigente sportivo, intervenuto sull’attualissima tematica del Fair Play Finanziario varato dall’Uefa, che possono essere compendiate nella sinossi che segue, inviataci direttamente dall’Autore.

Queste in estrema sintesi le considerazioni espresse dal Dott. Cognigni.

“Di fatto siamo ad una gestione della società sportiva al pari di un’impresa commerciale, con una residua capacità d’intervento del mecenate proprietario.

I principi sono: maggiore disciplina e razionalità finanziaria del club, operare sulla base dei propri ricavi, contenere il costo del personale e i costi dei trasferimenti, promuovere investimenti strutturali (stadio di proprietà, investimenti negli impianti sportivi e nei settori giovanili), tutelare l’autosufficienza e la sostenibilità a lungo termine del club, garantire l’assolvimento di tutti i debiti contratti dal club nei confronti degli altri club europei nel rispetto dei contratti sottoscritti, riduzione progressiva delle immissioni di liquidità da parte dei soci per la copertura delle perdite e per la finanza necessaria ad affrontare la gestione corrente”.

Ringraziamo sentitamente il Presidente Cognigni per la partecipazione al convegno organizzato dal Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Macerata.(Paolo M. Storani)