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Negozio di fondazione, dotazione e donazione: la Cassazione ribalta la doppia conforme di merito! (Cass. 16409/2017) – Alfonso VALORI

Ringraziamo sentitamente l’Avv. Alfonso Valori, del nostro Foro, per la pregevole nota alla sentenza della Sez. II della Corte di Cassazione, n. 16409, depositata il 4 luglio 2017, Pres. Mazzacane, Est. Scarpa.

La pronuncia è consultabile per esteso all’interno del sito della Corte di Cassazione a questo link

Buona lettura! (Paolo M. Storani)

NEGOZIO DI FONDAZIONE, DOTAZIONE E DONAZIONE: LA CASSAZIONE RIBALTA LA DOPPIA CONFORME DI MERITO (articolo dell’Avv. ALFONSO VALORI del Foro di Macerata)

Un soggetto decide di devolvere integralmente mediante testamento il proprio ingente patrimonio a fondazioni che si andranno successivamente a costituire, le quali dovranno avere specifiche finalità indicate nella scheda testamentaria (in specie la erogazione di borse di studio a studenti delle università marchigiane e l’assistenza a cani ed altri animali abbandonati).
A seguito dell’apertura della successione si costituiscono tre fondazioni, le quali reclamano integralmente l’eredità. L’erede legittima eccepisce invece, tra l’altro, la nullità per indeterminatezza della scheda testamentaria, oltre alla mancata coincidenza degli scopi statutariamente previsti per due delle tre fondazioni e la nullità della terza fondazione per l’inosservanza di un requisito formale in occasione della sua costituzione. In particolare, l’atto costitutivo sarebbe stato redatto senza l’assistenza dei testimoni, necessari ai sensi dell’art. 48 l. not. in caso di donazione e di convenzioni matrimoniali.
Il giudice di primo grado accoglie la domanda dell’erede legittima, rilevando la non rispondenza degli scopi delle fondazioni con quelli voluti dal de cuius e pronunciando la nullità dell’atto costitutivo della terza fondazione. Sentenza successivamente confermata dalla Corte di appello la quale, analogamente a quanto osservato dal Tribunale, prende le mosse dal negozio di fondazione quale negozio costituito dall’atto di fondazione, preordinato all’istituzione dell’ente, e quello di dotazione, il quale si sostanzia nell’attribuzione dei beni alla costituenda fondazione. Quest’ultimo, se inter vivos, costituirebbe una vera e propria donazione, con conseguente necessaria osservanza di tutti i requisiti formali previsti per tale ultimo negozio.
La Corte di legittimità ribalta integralmente quanto osservato dai giudici di merito, sulla base di considerazioni in precedenza esposte da una parte della dottrina. In primo luogo, ha rilevato la natura unitaria dell’atto di fondazione, conformemente alla più recente giurisprudenza di legittimità (Cass. 8 ottobre 2008, n. 24813). Ha inoltre osservato che, a differenza della donazione, l’atto istitutivo di fondazione ha carattere unilaterale, non ha una causa meramente attributiva ma costituisce un negozio di destinazione dei beni in ordine al perseguimento di una determinata finalità.
La natura unitaria del negozio di fondazione è stata sostenuta dalla dottrina più moderna in considerazione del fatto che la scomposizione in due distinti atti – di fondazione e di dotazione – rappresenta unicamente il frutto di un artificio di costruzione teorica. La riconduzione dell’atto di dotazione alla donazione o al testamento presenta aspetti di problematicità, tenuto conto del fatto che all’atto di donazione non si potrebbero applicare gran parte delle norme in tema di donazione o di testamento. Così, non sarebbe necessario che la fondazione accetti con beneficio di inventario ovvero rifiuti l’attribuzione mortis causa, né sarebbe possibile per il testatore revocare la dotazione nelle ipotesi di ingratitudine e sopravvenienza di figli, secondo quanto previsto dall’art. 800 c.c. (F. Galgano, Delle persone giuridiche, Bologna-Roma, 2006, 206 s. Adesiva l’opinione di F. Prosperi, Delle persone giuridiche, in Cod. civile annotato con la dottrina e la giurisprudenza, a cura di G. Perlingieri, Napoli, 2010, 333 s.).
Di conseguenza, l’atto di dotazione deve considerarsi lo strumento necessario per l’attuazione del fine e dunque inscindibilmente connesso col negozio di fondazione e privo di una propria autonomia (Cass. Sez. 2, 14/12/1967, n. 2958).
Inoltre, come osservato, l’atto istitutivo di fondazione è caratterizzato da una finalità di destinazione, in quanto l’attribuzione è funzionale al perseguimento di una determinata finalità. La dottrina ha al riguardo rilevato l’alterità rispetto alla donazione perché manca l’arricchimento a favore dell’altra parte. In particolare, “Chi costituisce una fondazione per atto tra vivi non attribuisce ma destina un bene per un determinato scopo” (B. Biondi, Le donazioni, nel Tratt. Vassalli, Torino, 1961, 128). La funzione di destinazione nella fondazione è destinata ad atteggiarsi in maniera diversa rispetto ad una donazione modale. Infatti, l’apposizione di un modus comporta in capo al donatario un mero obbligo in ordine ad un determinato impiego, che non assorbe necessariamente l’intera attribuzione e il cui inadempimento viene sanzionato solo a certe condizioni. Ciò a differenza dell’atto di dotazione, nel quale la destinazione si imprime obiettivamente sul bene (A. Torrente, La donazione, Milano, 1956, 165-166).
Di conseguenza, l’atto di fondazione non sarebbe caratterizzato da liberalità ma rientrerebbe tra gli atti gratuiti (F. Ferrara, Le persone giuridiche, nel Tratt. Vassalli, Torino, 1956, 240).
La differenza tra atto di fondazione e donazione ha condotto la Suprema Corte a non ritenere necessaria l’osservanza del requisito formale della presenza dei testimoni richiesto dalla legge notarile. Non mancando di osservare che la presenza dei testimoni non costituisce, in realtà, una formalità coessenziale all’atto pubblico, potendosi ad essa rinunciare in quanto formalità disponibile ad opera delle parti. Ad eccezione delle ipotesi tassativamente previste dalla legge notarile (Cass. 4 novembre 1997, n. 10799).
In conclusione, finalmente oggi si apre la possibilità che venga finalmente data attuazione alla volontà testamentaria del de cuius: buon per gli studenti universitari della nostra regione e per i cani randagi!

Alfonso Valori

L’art. 1815, 2° co., c.c. opera anche se solo il tasso di mora convenuto supera il tasso soglia – Paola FORMICA

L’art. 1815 2° comma c.c. opera anche se solo il tasso di mora convenuto supera il tasso soglia

L’ordinanza della Cassazione dello 04/10/17 chiarisce che il superamento del tasso soglia anche solo per la pattuizione relativa al tasso di mora implica l’applicazione l’art. 1815, co. 2, c.c. che stabilisce che “se sono dovuti interessi usurari, la clausola è nulla e non sono dovuti interessi” e ai sensi dell’art. 1 d.l. 29 dicembre 2000, n. 394, convertito in I. 28 febbraio 2001, n. 24, si intendono usurari gli interessi che superano il limite stabilito dalla legge nel momento in cui essi sono promessi o comunque convenuti, a qualunque titolo, indipendentemente dal momento del loro pagamento; il legislatore, infatti, ha voluto sanzionare l’usura perché realizza una sproporzione oggettiva tra la prestazione del creditore e la controprestazione del debitore.
La fissazione di un tasso soglia al di la del quale gli interessi pattuiti debbono essere considerati usurari, riguarda sia gli interessi corrispettivi che quelli moratori (Cass. 04/04/03 n 5324).
Pertanto, è possibile ritenere che in applicazione di tale filone giurisprudenziale il mutuatario debba restituire solo il capitale, anche se la clausola pattizzia relativa al tasso di mora, sin dall’origine usurario, non ha mai comportato addebito di interessi moratori al mutuatario.
Tale ordinanza apre quindi la possibilità di compensare gli interessi corrispettivi e moratori pagati con le rate future per rideterminare l’importo capitale ancora dovuto per i mutui in essere, mentre per le posizioni già a sofferenza è legittimo interrogarsi sull’opportunità di richiedere la revoca della decadenza dal beneficio del termine all’istituto di credito in via stragiudiziale o promuovere un giudizio in prevenzione che accerti l’operatività nel caso specifico dell’art. 1815 comma 2 c.c..
Accertata l’usurarietà originaria del tasso convenuto, potranno essere compensate le somme dovute a titolo di capitale e quelle pagate a titolo di interessi , con un conseguente rideterminazione del debito residuo a carico del mutuatario o con l’accertamento di un credito a favore del mutuatario per indebito ex art 2033c.c.
In questa ottica, ci si sofferma a riflettere sulla portata dell’ordinanza rispetto al valore dei crediti in sofferenza messi a bilancio e al valore dei crediti cartolarizzati o ceduti alle bad bank che presentino un tasso pattizio usurario, per auspicare che sarebbe oramai condotta diligente e responsabile dell’Istituto di credito revisionare in tale ottica tutti i crediti incagliati o a sofferenza prima di effettuare le segnalazioni alla Banca d’Italia, di porli a bilancio o cederli a terzi.

Paola FORMICA

Quello di cassazione non è un terzo giudizio di merito (nota a Cass. civ., Sez. III, 14-7-2017, n. 17446) – Paolo M. STORANI

di Paolo M. Storani – Talora il ricorrente in cassazione denuncia un insanabile deficit motivazionale della pronuncia di appello e sollecita alla Corte di legittimità di Piazza Cavour lo scrutinio di una nuova valutazione di risultanze di fatto, ormai definitivamente cristallizzate sul piano processuale.
Esaminiamo, ad esempio, uno dei principali filamenti della recentissima sentenza (sotto allegata), della Cass. civ., Sez. III, 14 luglio 2017, n. 17446, Pres. Sergio Di Amato e Rel. Giacomo Travaglino: è sul passo dedicato all’art. 360, 1° co., n. 5, c.p.c. che si è appuntata la nostra attenzione.
“I motivi di censura sono, pertanto, irrimediabilmente destinati ad infrangersi sul corretto impianto motivazionale adottato dal giudice d’appello, dacché essi, nel loro complesso, pur formalmente abbigliati in veste di denuncia di una (peraltro del tutto generica) violazione di legge e di un (asseritamente) decisivo difetto di motivazione, si risolvono, nella sostanza, in una (ormai del tutto inammissibile) richiesta di rivisitazione di fatti e circostanze come definitivamente accertati in sede di merito”.
Prosegue l’Estensore Cons. Travaglino: “Il ricorrente, difatti, lungi dal prospettare a questa Corte un vizio della sentenza rilevante sotto il profilo di cui all’art. 360 n. 3 c.p.c. mediante una specifica indicazione delle affermazioni in diritto contenute nella sentenza gravata che si assumono in contrasto con le norme regolatrici della fattispecie astratta applicabile alla vicenda processuale, si volge piuttosto ad invocare una diversa lettura delle risultanze procedimentali così come accertate e ricostruite dalla Corte territoriale, muovendo all’impugnata sentenza censure del tutto irricevibili,… la valutazione delle risultanze probatorie, al pari della scelta di quelle – fra esse – ritenute più idonee a sorreggere la motivazione, postula un apprezzamento di fatto riservato in via esclusiva al giudice di merito, il quale, nel porre a fondamento del proprio convincimento e della propria decisione una fonte di prova con esclusione di altre, nel privilegiare una ricostruzione circostanziale a scapito di altre (pur astrattamente possibili e logicamente non impredicabili), non incontra altro limite che quello di indicare le ragioni del proprio convincimento, senza essere in alcun modo tenuto ad affrontare e discutere ogni singola risultanza processuale, ovvero vincolato a confutare qualsiasi deduzioni difensiva”.
Veniamo ora al punctum pruriens ch’è il movente della presente news che avvia un tema di discussione che impegnerà questa Rivista nelle prossime settimane: “è, per altro verso, principio di diritto ormai consolidato quello per cui l’art. 360 n. 5 del codice di rito non conferisce in alcun modo e sotto nessun aspetto alla corte di Cassazione il potere di riesaminare il merito della causa, consentendo ad essa, di converso, il solo controllo – sotto il profilo logico-formale e della conformità a diritto – delle valutazioni compiute dal giudice d’appello, al quale soltanto, va ripetuto, spetta l’individuazione delle fonti del proprio convincimento valutando le prove (e la relativa significazione), controllandone la logica attendibilità e la giuridica concludenza, scegliendo, fra esse, quelle funzionali alla dimostrazione dei fatti in discussione (salvo i casi di prove c.d. legali, tassativamente previste dal sottosistema ordinamentale civile)”.
Prosegue il Relatore ricordando “come, all’esito delle modificazioni apportate all’art. 360, 1° co., n. 5 del codice di rito dalla legge 134/2012, il vizio motivazionale denunciabile non sia più quello (nella sostanza lamentato dal ricorrente, al di là della sua formale intestazione) afferente al contenuto motivazione (salvo il principio del c.d. minimo costituzionale, più volte affermato, anche a Sezioni Unite, da questa stessa Corte) bensì quello di omesso esame circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio oggetto di discussione tra le parti – vizio del tutto impredicabile, nella specie, onde l’inammissibilità, in parte qua, della censura mossa alla sentenza impugnata”.
Insomma, la Corte di Cassazione ricorda ad ogni pie’ sospinto che non si può anelare ad una surrettizia trasformazione del giudizio di legittimità in un terzo giudizio di merito, in cui ridiscutere tanto il contenuto di fatti storici e vicende processuali, quanto l’attendibilità maggiore o minore di questa o di quella ricostruzione probatoria.
“Quasi che nuove istanze di fungibilità nella ricostruzione dei fatti di causa fossero ancora legittimamente proponibili dinanzi al giudice di legittimità” chiosa la formidabile penna di Giacomo Travaglino.
Ricordiamo che la norma esaminata nella pronuncia è valevole per i ricorsi contro sentenze depositate dall’11 settembre 2012 in poi; è stato introdotto nell’ordinamento il vizio di omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione fra le parti e abbia carattere decisivo, vale a dire che, ove esaminato, avrebbe determinato un esito diverso della vertenza.

Ricorso per cassazione: attenzione alla procura! (nota a Cass. civ., Sez. VI-L, ord. 26-6-2017, n. 15895) – Paolo M. STORANI

di Paolo M. Storani – Bisogna badare sempre al momento del conferimento del mandato all’avvocato cui la parte non può rilasciare la procura… a futura sconfitta!
Lo afferma con lapidaria chiarezza una delle sentenze più sintetiche (il succo sta in una paginetta, in totale, intestazione inclusa, sono due fogli e qualche riga!) e più richiamate della storia di Piazza Cavour, Cass. civ. 13558/2012, depositata il 30 luglio 2012, Pres. Francesco M. Fioretti, Est. Antonio Didone.
A nulla rileva che la procura sia stata conferita per tutti i gradi del processo.
La specialità della procura consiste nel fatto che debba essere attribuita per quello specifico giudizio di legittimità ed investa il difensore del potere di proporre ricorso per cassazione proprio contro una sentenza determinata, emessa in epoca antecedente al rilascio della procura speciale.
A titolo esemplificativo possiamo rifarci ad un caso concreto.
La Corte d’Appello di Roma aveva confermato la statuizione del giudice del lavoro di primo grado: era stata accertata l’esistenza di un rapporto di lavoro subordinato tra la lavoratrice e la datrice di lavoro, talché quest’ultima era stata condannata al pagamento del differenziale retributivo.
Doppio grado di giudizio negativo ma si va in Cassazione, organo supremo della giustizia nel suo travertino bianco lucente.
E l’avvocato si prende una condanna in proprio!
Infatti, il legale della ricorrente – datrice di lavoro aveva dichiarato di rappresentare e difendere la ditta sulla base di una delega apposta in calce al ricorso in appello (ricorso perché ricordiamo che l’esempio attiene alla materia lavoristica).
Questo risalente mandato era l’unica fonte dello jus postulandi del difensore, pur regolarmente iscritto nell’apposito albo dei cassazionisti.
E così Cass. civ., Sez. VI, Sottosezione L, ordinanza depositata in data 26 giugno 2017, n. 15895, Presidente Pietro Curzio e Relatrice Lucia Esposito, nello scrutinare la vicenda decisa dalla Corte distrettuale laziale, punisce severamente il patrono di parte ricorrente dal momento che ai sensi dell’art. 365 c.p.c., la procura rilasciata all’avvocato iscritto nell’apposito albo e necessaria per la proposizione del ricorso deve essere conferita dopo la pubblicazione della sentenza impugnata.
Ciò con specifico riferimento al grado di legittimità.
Pertanto, è inidonea allo scopo e, come tale, determina l’inammissibilità del ricorso per cassazione, la procura apposta in margine o in calce all’atto introduttivo del giudizio di merito, ancorché conferita per tutti i gradi e le fasi del giudizio.
All’inammissibilità del ricorso consegue la condanna in proprio dell’avvocato alle spese, in forza del consolidato principio in base al quale “in materia di spese processuali, qualora il ricorso per cassazione sia stato proposto dal difensore in assenza di procura speciale da parte del soggetto nel cui nome egli dichiari di agire in giudizio, l’attività svolta non riverbera alcun effetto sulla parte e resta nell’esclusiva responsabilità del legale, di cui è ammissibile la condanna al pagamento delle spese del giudizio” (Cass. 11551/2015, conforme Cass. 58/2016).

Quattro chiacchiere sull’assicurazione infortuni presso diverse compagnie (nota a Tribunale Milano, Sez. XII, 27-6-2017, n. 7199) – Paolo M. STORANI

di Paolo M. Storani – Con la sentenza n. 7199 pubblicata in data 27 giugno 2017 il Tribunale di Milano, Sez. XII Civile, affronta la problematica dell’assicurazione infortuni presso diverse compagnie e del mancato avviso di cui all’art. 1910 c.c. da parte del soggetto assicurato.
Si tratta di un caso più frequente di quel che a prima vista potrebbe apparire: in che cosa consiste?

La stessa persona stipula assicurazioni infortuni in serie senza dichiarare di avere in corso di vigenza altre polizze volontarie contro gli infortuni. Poi, al verificarsi dell’evento (il medesimo sinistro) contemplato in polizza, il pluriassicurato richiede gli indennizzi a tutti gli enti assicurativi, tenendo le pratiche accortamente separate; stando alla ricorrente casistica, spesso capita che tali eventi vengano dichiarati come accaduti in casa, al riparo da occhi indiscreti, o di primo mattino, in zone isolate.

La Corte di Cassazione ha risolto la questione della possibile cumulabilità nel senso che l’assicurato può richiedere l’indennità contrattualmente prevista purché le somme complessivamente riscosse (circostanza che, all’evidenza, per il principio di vicinanza della prova, rimane, anche sotto il versante della scansione temporale, nella sfera del soggetto in garanzia) non superino l’ammontare del danno.

Venendo all’attualità, il Tribunale ambrosiano, con l’inedita e scarna pronuncia dianzi segnalata, pur nell’apparente e perfino dichiarata acquiescenza al chiaro orientamento assunto dalla S.C., se ne discosta, verosimilmente per un errore nella lettura o nell’interpretazione della suddetta sentenza; infatti, il passo che il Giudice del Tribunale di Milano mette in bocca alla Cassazione in realtà veniva stigmatizzato aspramente con tanto di virgolettato dalla medesima Suprema Corte, che afferma a chiare note che, così agendo, la Corte d’Appello di Cagliari aveva disatteso il principio confliggente recepito a Piazza Cavour.
Talché, il Monocratico lombardo ha accolto la domanda dell’assicurato con un percorso argomentativo che lascia perplesso l’operatore di settore; il legale attivista – avviso ai naviganti! -, una volta che la sentenza n. 7199/2017 sarà stata massimata per le banche dati usualmente più adoperate, dovrà fare molta attenzione nel giovarsi di un sì congegnato provvedimento quale precedente a sé favorevole.

In effetti, la sentenza segue, in concreto, quello stesso principio che l’autorevole avallo della Cassazione aveva ribaltato.

“In primo luogo” – e così cediamo la parola al Tribunale di Milano – “occorre evidenziare che la polizza inter partes nel riquadro relativo alle ‘dichiarazioni del contraente’ non reca alcuna dichiarazione. Ciò equivale a dire che l’attore ha indubbiamente omesso di effettuare la prescritta comunicazione così violando lo specifico obbligo posto a suo carico dall’art. 1910 c.c.”.
“Tuttavia,” – prosegue l’Estensore – “la sanzione prevista al comma 2 della norma indicata sanziona esclusivamente la reticenza dolosa: elemento, questo, che non è dato ravvisare considerata l’assenza di riscontri. La convenuta al fine di confutare la domanda ha allegato l’esistenza di altra polizza di analogo tenore asseritamente stipulata con la compagnia Ras invitando l’attore a ‘prendere posizione’ su tale circostanza.
Quest’ultimo, dal canto suo, non ha assunto una posizione chiara a riguardo limitandosi a contestare la ricorrenza dell’elemento psicologico.
Ha, di contro, negato ‘recisamente’ di aver conseguito alcun indennizzo per l’infortunio.
In tale contesto, rileva il Tribunale che l’esito della lite non può che discendere dall’applicazione della regola dell’onere della prova: onere che – secondo la decisione della Suprema Corte nr. 7349/15 citata da entrambe le parti – è posto a carico dell’assicurazione ove sia a conoscenza dell’esistenza di altre polizze assicurative a carico del danneggiato”.
(Tribunale di Milano, Sez. XII civ., 27 giugno 2017, n. 7199)
Ecco il prisma dell’onere della prova!
A questo punto s’impone un obbligato step di coordinamento che permetta anche di fare il punto sulla complessa problematica già inquadrata da Cass., Sez. U., 10 aprile 2002, n. 5119, che ha risolto i preesistenti contrasti.
Infatti, va ricordato ai visitatori della Rivista di Diritto Maceratese quel leading case formato dalla S.C., vale a dire l’appena richiamata, nella narrativa del Tribunale di Milano, sentenza della Corte di Cassazione, Sez. III, 13 aprile 2015, n. 7349, Pres. Giuseppe Salmè, Est. Luigi Alessandro Scarano.
Curiosamente Scarano è l’artefice della monumentale pronuncia della Sez. III n. 1361 del 23 gennaio 2014 sul danno da perdita della vita e che, dunque, sarebbe arduo catalogare nel novero dei… filo-assicurativi, mentre Salmè è addirittura colui che stilò la relazione nell’ambito della pronuncia delle Sezioni Unite n. 15350 del 22 luglio 2015 che sovvertì quella svolta aperturista, soffocandola in modo più che perentorio.
Orbene, la Cassazione recepiva il secondo motivo di ricorso con cui l’assicuratore di turno denunciava la violazione o la falsa applicazione degli artt. 1910 e 2697 c.c., in riferimento all’art. 360, 1° comma, n. 3, c.p.c..
Infatti, ricorda la Cassazione: “si duole che la corte di merito (n.d.r. = si trattava, come vedremo alla fine, in sede di cassazione con rinvio, della Corte d’Appello di Cagliari) abbia erroneamente affermato che la prova di aver stipulato più contratti di assicurazione per il medesimo rischio sarebbe diverso a seconda che egli abbia chiesto o meno l’indennità a piú assicuratori e che l’abbia già ottenuto da alcun, costituendo ‘fatto costitutivo’ della domanda nel primo caso e non anche nel secondo”.
La Cassazione ha, dunque, accolto in quanto fondato tale motivo nei termini che seguono: “come questa Corte ha già avuto modo di affermare, nell’ipotesi di assicurazione presso diversi assicuratori, qualora l’assicurato agisca contro l’assicuratore per ottenere il pagamento dell’indennità dovuta secondo il contratto con il medesimo stipulato, è tenuto a provare che il cumulo fra la chiesta indennità e le somme eventualmente da lui già riscosse per il medesimo sinistro da altri assicuratori non superi l’ammontare del danno sofferto in conseguenza di esso, poiché tale circostanza rappresenta un fatto costitutivo del diritto da lui fatto valere, in quanto, ai sensi del secondo inciso dell’art. 1910 c.c., comma 3°, un danno indennizzabile sussiste solo se esso ricorre (v. Cass., 23/8/1999, n. 8826).
Orbene, nell’affermare che (n.d.r. = a questo punto la Cassazione – siamo a pag. 5 della copia anastatica in nostro possesso – apre un evidente virgolettato, riportando la statuizione cagliaritana) ‘l’assicurazione, richiesta del risarcimento, la quale deve conoscere l’esistenza di altre polizze assicurative stipulate dal danneggiato in virtù dell’obbligo dell’assicurato di comunicare detta circostanza, può assumere informazioni per verificare che questi non abbia già chiesto il risarcimento alle altre assicurazioni. In caso positivo di questa verifica, ma solo allora, spetterà all’infortunato dimostrare che quanto riscosso dalle altre assicurazioni non eccede il risarcimento dovuto in relazione al danno effettivo’, la corte di merito ha nell’impugnata sentenza invero disatteso il suindicato principio”.
(Cass. civ., Sez. III, 13 aprile 2015, n. 7349)

Tornando alla decisione del Tribunale di Milano n. 7199/2017, pare essersi realizzata un’applicazione erronea dell’onere della prova, ritenendo che la Cassazione avesse affermato quello stesso principio che il Supremo Collegio stava, per converso, sottoponendo a vaglio critico (la Cassazione accolse il relativo motivo di impugnazione con rinvio alla Corte distrettuale cagliaritana, in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di cassazione).
Per contro, il Tribunale di Milano, invertendo l’ermeneutica della pronuncia ed ignorando anche gli effetti che si erano sprigionati dal principio di non contestazione di cui all’art. 115 c.p.c., stante che l’assicurato non aveva affatto negato che coesisteva un’altra polizza per il medesimo rischio, ha concluso che “tale onere non è stato adempiuto… pertanto, in assenza di riscontro circa l’intervenuto risarcimento la pretesa dell’attore risulta fondata”.

“Sul piano processuale” – ricorda Marco Rossetti nel secondo volume, pag. 57, del suo organico trattato pubblicato per Cedam tra il 2011 ed il 15 luglio 2013 – “va ricordato che secondo la S.C. l’onere di provare che il cumulo fra l’indennizzo domandato e le somme già riscosse per il medesimo sinistro da altri assicuratori non superi l’ammontare del danno sofferto grava sull’assicurato, poiché tale circostanza rappresenta un fatto costitutivo del diritto da lui fatto valere, giusta la previsione del secondo inciso del terzo comma dell’art. 1910 c.c., secondo cui nel caso di assicurazione plurima un danno indennizzabile è concepibile solo in presenza di uno scarto fra il danno subìto dall’assicurato e gli indennizzi da questi riscossi dagli altri assicuratori”.
Quanto precede avviene in nome del principio indennitario, dal momento che l’adempimento di uno degli assicuratori plurimi non estingue l’obbligazione degli altri, ma semplicemente riduce il valore finale, vale a dire il parametro su cui l’obbligazione degli altri deve essere commisurata.
In effetti, il principio indennitario è elemento comune di tutte le assicurazioni contro i danni: per effetto di esse l’assicurato non può mai conseguire un lucro, ma soltanto porre rimedio ad un danno.
Un esempio varrà a fare chiarezza.

Se assicuro contro i danni un bene che vale cento euro presso tre differenti compagnie, pattuendo rispettivamente un valore assicurato di 50, 40 e 30, dopo aver riscosso l’indennizzo dal primo istituto assicurativo (quando ciò avvenga sono l’unico a saperlo dal momento che sono il dominus nell’avvio della procedura e nella trattativa), per l’appunto di 50, e dal secondo, per l’appunto di 40, dal terzo ed ultimo assicuratore potrò esigere soltanto 10 euro, non certo il totale assicurato, ch’è 120, né il residuo non ancora riscosso di 20 euro.

Nullità della notifica dell’atto di appello nei confronti del difensore non più iscritto (Cass., Sez. U., n. 3702/2017) – Lucia ROCCHI

Avv. Lucia Rocchi, del nostro foro di Macerata

Corte Suprema di Cassazione Sezioni Unite Civili n. 3702/2017

NULLITA’ DELLA NOTIFICA DELL’ATTO D’APPELLO ESEGUITA NEI CONFRONTI DEL DIFENSORE NON PIU’ ISCRITTO ALL’ALBO

Principi di diritto

1. La notifica dell’atto di appello eseguita al difensore dell’appellato che, nelle more del decorso del termine di impugnazione, si sia volontariamente cancellato dall’albo professionale, non è inesistente – ove il procedimento notificatorio, avviato ad istanza di soggetto qualificato e dotato della possibilità giuridica di compiere detta attività, si sia comunque concluso con la consegna dell’atto – ma nulla per violazione dell’art. 330 co.1 c.p.c., in quanto indirizzata ad un soggetto non più abilitato a riceverla, atteso che la volontaria cancellazione dall’albo degli avvocati importa per il professionista la simultanea perdita dello ius postulandi tanto nel lato attivo quanto in quello passivo.

2. La nullità di tale notifica – ove non sia stata sanata con efficacia retroattiva, mediante sua rinnovazione dando tempestivamente seguito all’ordine ex art. 291 co. 1 c.p.c. o grazie alla volontaria costituzione dell’appellato – importa nullità del procedimento e della sentenza di appello, ma non anche il passaggio in giudicato della sentenza di primo grado, giacché l’art. 301 co. 1 c.p.c. deve ricomprendere tra le cause di interruzione del processo, secondo interpretazione costituzionalmente conforme, in funzione di garanzia del diritto di difesa, anche l’ipotesi dell’avvocato che si sia volontariamente cancellato dall’albo, con ulteriore conseguenza che il termine di impugnazione non riprende a decorrere fino al venir meno della causa di interruzione o fino alla sostituzione del difensore volontariamente cancellatosi.”

Le Sezioni Unite, con la sentenza annotata, hanno definitivamente risolto l’annosa querelle riguardante le sorti della notificazione dell’atto d’appello eseguita nei confronti del procuratore cancellatosi dall’albo nelle more della impugnazione, giungendo a confermare l’orientamento a favore della nullità della stessa, ritenuto negli ultimi anni minoritario.

La portata di detta sentenza tuttavia si spinge anche oltre. Con essa la Corte è giunta a riperimetrare l’ambito applicativo e la ratio ed degli artt. 85 e 301 c.p.c., attraverso una non più procrastinabile rilettura costituzionalmente orientata degli stessi alla luce dei principi sottesi agli artt. 24 e 111 Cost., ricollocando la cessazione dalle funzioni di procuratore per volontaria cancellazione dall’albo tra le cause interruttive del processo.

La vicenda processuale. All’esito di un giudizio di primo grado svoltosi innanzi al Tribunale di Macerata, le parti soccombenti impugnavano la sentenza conclusiva provvedendo a notificare cartaceamente l’atto di appello al procuratore costituito in primo grado per l’appellato, nelle more cancellatosi dall’Albo degli Avvocati, mediante “consegna a mani della collega di studio, che ne curerà la consegna al procuratore costituito”, la quale nulla in quella sede opponeva.

L’appellato, venuto a conoscenza del giudizio di appello solo a seguito della emissione in tale sede di una sentenza non definitiva in integrale riforma della pronuncia di primo grado, proponeva avverso la stessa ricorso per Cassazione a mezzo di nuovo difensore deducendo, quale primo motivo, la violazione e falsa applicazione dell’art. 330 c.p.c. e la nullità della impugnata sentenza per nullità della notifica dell’atto di citazione in appello.

Il ricorso veniva rimesso alle Sezioni Unite al fine di dirimere il dissidio giurisprudenziale, da anni irrisolto, in merito alla idoneità o meno della notifica dell’atto di impugnazione eseguita nei confronti del procuratore volontariamente cancellatosi dall’albo ad istaurare validamente il contraddittorio.

La querelle giurisprudenziale. In assenza di una specifica disposizione legislativa da cui desumere gli effetti della cancellazione volontaria dall’albo sullo ius postulandi, la giurisprudenza, nel tentativo di colmare detta lacuna, ha dato causa negli anni a più soluzioni, compendiabili in tre diversi orientamenti:

– un primo e risalente indirizzo interpretativo, mosso da due pronunce della Cass. S.U. n. 935/68 e n. 10284/96 ma che ha trovato conferma anche in pronunce recenti (cfr. sentenza Cass. n. 10284 del 21.11.1996, Cass., sez. III, n. 3468 del 22.4.1997, Cass., sez. I, n. 7577 del 17.7.1999, Cass. sez. II, n. 12294 del 5.10.2001, Cass., sez. II, n. 3299 del 6.3.2003, Cass., sez. I, n.1180 del 20.1.2006, Cass. n. 19225 del 21.9.2011, Cass., sez. III, n. 13244 del11.6.2014,) propende per l’inesistenza della notifica avuto riguardo al fatto che il difetto di iscrizione all’albo importa necessariamente la perdita dello ius postulandi, inteso quale capacità di compiere e ricevere atti processuali, nonchè il venir meno dell’elezione di domicilio. Tuttavia, a fronte della necessità di garantire a favore della parte rappresentata dal difensore cancellatosi dall’albo il diritto di difesa ed il contraddittorio in conformità agli artt. 24 Cost. e 111 Cost. detta impostazione perviene ad un’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 301 co. 1 c.p.c. tale da ricomprendere tra le cause di interruzione del processo, in via estensiva o analogica, anche l’ipotesi di cancellazione volontaria dall’albo;

– un secondo e diverso indirizzo, condiviso anch’esso da numerosi precedenti giurisprudenziali (cfr. Cass. n. 12478/13; Cass. n. 9528/09; Cass. n. 27450/05; Cass. n. 11360/99) sulla base delle medesime premesse sopra esposte predilige, piuttosto, la tesi della nullità sanabile avuto riguardo ai principi giuridici che distinguono nullità ed inesistenza quali sanzioni diverse ad uno scostamento più o meno grave dalla previsione normativa, in ragione del fatto che il domiciliatario cancellatosi volontariamente dall’albo non è un soggetto totalmente estraneo al destinatario dell’atto;

– una terza tesi, affermatasi più di recente con le pronunce Cass. n. 10301/12, Cass. n. 12261/09 Cass. n. 8054/04, Cass. n. 3142/04, Cass. n. 5197/99 e Cass. n. 13282/99, afferma, invece, la validità ed efficacia della notificazione dell’atto di appello eseguita presso il difensore della parte costituita, anche quando questi si sia volontariamente cancellato dall’albo professionale. Secondo tale impostazione, infatti, la cancellazione volontaria costituisce un fatto equiparabile quanto agli effetti ad una rinuncia complessiva a tutti i mandati conferiti, con perfetta applicabilità dell’art. 85 c.p.c. sia pure dal solo lato passivo della ricezione degli atti indirizzati alla parte rappresentata. Sostiene detta corrente che il difensore cancellatosi dall’albo, pur perdendo lo ius postulandi attivo, mantiene, ai sensi dell’art. 85 c.p.c., la capacità di ricevere gli atti processuali della controparte e dell’ufficio dei quali sia prevista la ricezione. La permanenza del ministero del difensore, sia pure sotto l’aspetto esclusivamente passivo, viene giustificata avuto riguardo all’art.1396 c.c., il quale nel disciplinare l’istituto della rappresentanza dal punto di vista sostanziale, esclude l’opponibilità delle cause di estinzione del potere di rappresentanza ai terzi che le abbiano ignorate senza colpa.

La soluzione delle Sezioni Unite. Dando per presupposto l’inquadramento della esposta querelle nell’alveo della più ampia disciplina concernente la forma e l’invalidità degli atti processuali, le Sezioni Unite hanno ritenuto, in via preliminare, di dovere escludere la tesi della inesistenza, non più suscettibile di essere confermata dopo il precedente SS.UU. n. 14916/16, che ha ristretto il campo della inesistenza delle notificazioni ai soli casi di mancanza dei relativi elementi qualificatori essenziali quali: a) l’attività di trasmissione da parte di un soggetto dotato, per legge, della possibilità giuridica di compierle; b) la fase di consegna, intesa in senso lato come raggiungimento di uno qualsiasi degli esiti possibili della notificazione previsti dall’ordinamento.

Conseguentemente, al fine di dirimere il conflitto tra le restanti tesi – quella della nullità e quella della validità della notifica – gli Ermellini si sono concentrati sulla effettiva portata dell’art. 85 c.p.c. che disciplina il fenomeno della ultrattività del mandato in caso di revoca o rinuncia alla procura, pilastro logico-giuridico ineliminabile nella ricostruzione dell’orientamento che ritiene la predetta notifica idonea ad istaurare validamente il contraddittorio e ad impedire il passaggio in giudicato della sentenza.

Le SS.UU. hanno dunque provveduto, alla luce dei principi costituzionali di garanzia del diritto di difesa e giusto processo di cui agli artt. 24 e 111 Cost., ad una rilettura di tale norma in combinato disposto con l’art. 301 c.p.c.

Al presupposto teorema per cui l’art. 85 c.p.c. necessariamente implica la permanenza in capo al difensore della propria capacità di soggetto professionalmente abilitato, è seguita una interpretazione di detto articolo quale norma di carattere speciale che, a tutela di ambo le parti processuali, ammette l’ultrattività del mandato nelle sole ipotesi di revoca e rinuncia alla procura da parte del difensore, in deroga all’art.301 c.p.c che costituisce invece regola generale, cui ascrivere ogni altra vicenda che colpendo il procuratore alla lite incida sul regolare svolgimento del contraddittorio in sede processuale.

A parere della Corte, dunque, per le motivazioni che precedono, non può trovare disciplina nell’art. 85 c.p.c. l’ipotesi di volontaria cancellazione dall’albo del difensore, poiché quest’ultima necessariamente determina la perdita di capacità professionale del procuratore con conseguente illiceità penale dell’ulteriore attività che venisse da esso prestata.

Inoltre, un’applicazione pura e semplice dell’art.85 c.p.c. alla ipotesi di cancellazione volontaria dall’albo, comporterebbe di fatto una violazione della ratio bilaterale ad esso sottesa, che risulterebbe invece piegata alle esclusive esigenze di tutela della parte avversaria rispetto a quella il cui procuratore si sia cancellato dall’albo.

Così riperimetrata la ratio dell’art. 85 c.p.c., la Corte ha escluso la validità della notificazione dell’atto di appello a procuratore cancellato dall’albo e riconosciuto, in tali casi, un’ipotesi di nullità, per violazione dell’art. 330 c.p.c., sanabile con efficacia retroattiva a mezzo della costituzione dell’appellato ovvero con il rinnovo della notificazione in attuazione dell’ordine del giudice ex art. 291 c.p.c.

D’altro canto, non è stato dichiarato applicabile alla fattispecie l’art. 157 co. 2 c.p.c. il quale inibisce alla parte che vi ha dato corso di potersi avvalere della nullità: nel momento in cui la nullità si è verificata, infatti, il professionista già non rappresentava più validamente la parte assistita, di guisa che a questa non è riferibile alcun concorso nella causazione della predetta nullità.

Una volta affermato il principio della nullità, in relazione alla esigenza di garantire il diritto di difesa ed il regolare contraddittorio per ambo le parti processuali (ex artt. 24 e 111 Cost), la Corte si è spinta oltre ritenendo che alla dichiarazione di nullità della notificazione consegua quella del procedimento e della sentenza d’appello, ma non anche il passaggio in giudicato della sentenza di primo grado.

Una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 301 co. 1 c.p.c., infatti, impone di rendere applicabile anche al caso di cancellazione volontaria dall’albo, come nei casi di morte, sospensione e radiazione del procuratore, l’interruzione del termine per l’impugnazione: la ratio, invero, della interruzione del processo ai sensi dell’art.301 c.p.c., è quella di bloccare il giudizio in presenza di eventi che compromettano l’effettività del contraddittorio ed ostacolino la concreta possibilità di una delle parti di svolgere attività difensiva.

Risvolti applicativi. La descritta soluzione adottata dalle Sezioni Unite, a favore della nullità della notifica dell’atto di appello al difensore cancellato dall’albo, sancisce l’onere per il notificante di verificare sempre, al momento della notifica, l’attualità del domicilio professionale dell’avvocato cui è indirizzato l’atto, accertando anche la permanenza della relativa iscrizione all’albo.

Ove un tale onere non risultasse assolto e la notifica venisse eseguita nei confronti del procuratore non più iscritto, essa risulterebbe nulla, sebbene la relativa nullità, deducibile sempre e solo dalla parte interessata, potrebbe venire sanata con efficacia retroattiva dalla costituzione dell’appellato o dal rinnovo della notificazione in attuazione dell’ordine del giudice ex art. 291 c.p.c., ove emesso.

Alla predetta nullità della notificazione, ove non intervenga un’ipotesi di sanatoria, seguirà, per l’effetto estensivo, anche la nullità del procedimento e della sentenza di appello che lo ha concluso.

Tuttavia, la riconduzione della cancellazione volontaria dall’albo tra le ipotesi di interruzione del processo ex. 301 c.p.c. impedirà il passaggio in giudicato della sentenza di primo grado, con l’ulteriore conseguenza che il termine di impugnazione non riprenderà a decorrere fino al venir meno della causa di interruzione o fino alla sostituzione del difensore volontariamente cancellatosi.

In assenza di ulteriori precisazioni da parte delle Sezioni Unite nell’affermazione di tale principio, è lasciata verosimilmente al Giudice del rinvio la determinazione nello specifico della durata della interruzione e del momento in cui possa riiniziare a decorrere il termine (breve o lungo, a seconda dei casi) per eseguire la notifica ai fini del tempestivo esercizio del diritto di appello.

Resta fermo il fatto che, se successivamente alla cessazione della interruzione la rinnovazione della notifica dell’atto di appello non dovesse intervenire tempestivamente entro i termini prescritti, si verificherà in tale sopravvenienza il passaggio in giudicato della sentenza di primo grado.

Charlie Hebdo: quali limiti alla satira? – Paolo M. STORANI

di Paolo M. Storani – Dopo la tragedia sisma-valanga dell’Hotel Rigopiano ancora una vignetta di Charlie Hebdo: restano attuali le considerazioni di Gino Arnone.

“… Col che possiamo evidenziare come la forte, cinica e sprezzante connotazione connessa alla vignetta induce a riflettere sui limiti della satira quale paradigma estremo della libertà di espressione e vessillo dietro al quale il periodico francese ha nel tempo giustificato tutte le proprie iniziative.

I limiti come noto sono estremamente ampi, non di meno l’iniziativa di Charlie Hebdo porta a chiedersi se nel caso di specie vi sia stato un superamento del perimetro di liceità dell’esercizio del diritto di satira, come sembrerebbe testimoniare una prima ma ragionata esegesi delle prassi giurisprudenziali.

Il diritto di satira non è infatti contemplato nell’ordinamento italiano – che invece prevede e tutela il diritto di cronaca e di critica – e pertanto occorre riferirsi prevalentemente ai precedenti giurisprudenziali al fine di evidenziare in quale maniera il precitato confine è stato tratteggiato in concreto.

A livello nozionistico possiamo definire la satira come una artificiosa e grossolana alterazione del vero con finalità di paradosso o ilarità.

In questo senso la caratteristica precipua della satira diventa l’espressione di un giudizio ironico, mediante l’utilizzo del paradosso appunto e della metafora surreale.

Perché la satira possa ritenersi integrata (e si possa, quindi, discutere in merito alla sussistenza dei suoi requisiti), è necessario che i fatti siano narrati in modo chiaramente difforme dalla realtà, diversamente la satira sfugge al limite della correttezza e della continenza delle espressioni o delle immagini utilizzate, rappresentando comunque una forma di critica caratterizzata dal carattere corrosivo dei particolari mezzi espressivi.

Beninteso, venendo al caso concreto che tanto scalpore ha generato e sta generando, non paiono di poco momento le lezioni impartite dai giudici di legittimità, secondo i quali nessuna scriminante può ammettersi allorchè la satira diventi forma pura di dileggio, disprezzo, distruzione della dignità della persona (Cass. 24 marzo 2015, n. 5851), ovvero quando comporta l’impiego di espressioni gratuite, volgari, umilianti o dileggianti, non necessarie all’esercizio del diritto (Cass. 11 settembre 2014, n. 19178), comportanti accostamenti volgari o ripugnanti o tali da comportare la deformazione dell’immagine pubblica del soggetto bersaglio e da suscitare il disprezzo della persona o il ludibrio della sua immagine pubblica (Cass., ord. 17 settembre 2013, n. 21235).

Come a dire che la satira (non) è sempre satira, dovendosi invece operare caso per caso un procedimento selettivo al fine di identificare se dall’esercizio del diritto di satira non si finisca per ledere illecitamente altri diritti con le conseguenze risarcitorie inevitabilmente connesse.”

Autore: Gino M.D. Arnone, fonte Il danno alla persona www.ildannoallapersona.it del 6 settembre 2016, titolo originale “Charlie Hebdo: quali i limiti della satira”.

Nel novero della giurisprudenza con cui l’Avv. Arnone ha corredato l’articolo tengo a sottolineare, in particolare, il passo riportato alla settima cartella in cui l’Estensore della pronuncia della Cass., Sez. III, 24 marzo 2015, n. 5851, l’insigne giurista Giovanni Battista Petti, arriva a parlare di “distruzione della dignità della persona” quando la satira si traduce in pura forma di dileggio e di disprezzo.

Osservazioni sulla proposta di riforma del danno non patrimoniale – Patrizia ZIVIZ

LA RIFORMA DELL’ART. 2059 C.C. (Osservazioni a margine della proposta di legge C. 1063 “Disposizioni concernenti la determinazione e il risarcimento del danno non patrimoniale” )
di Patrizia Ziviz

1. La definizione delle regole che governano il risarcimento del danno non patrimoniale è al centro di un annoso dibattito, destinato a culminare periodicamente nell’emanazione – da parte della Corte costituzionale e della Cassazione – di sentenze che segnano le tappe evolutive del sistema. Margini notevoli di indeterminatezza e di ambiguità continuano comunque a sopravvivere ancor’oggi, visto che l’intervento delle Sezioni Unite del novembre 2008 non è riuscito a tratteggiare un assetto definitivo per le regole di ristoro dei pregiudizi non economici. E’ con questo scopo, allora, che qualche tempo fa è stata presentata una proposta di legge, intitolata “Disposizioni concernenti la determinazione e il risarcimento del danno non patrimoniale”, attualmente in discussione alla Camera (C. 1063. Bonafede): progetto che si propone l’impegnativo compito di riformare l’art. 2059 c.c.
L’ambizioso obiettivo perseguito tramite tale progetto di novellazione è quello di sostituire alla sintetica disposizione attualmente prevista da quella norma – secondo cui “il danno non patrimoniale deve essere risarcito solo nei casi previsti dalla legge” – una serie più articolata di precetti, volti a rispondere ai quesiti fondamentali che si pongono in questa materia. Vale a dire: a) che cos’è il danno non patrimoniale; b) in quali ipotesi va risarcito un simile pregiudizio; c) come bisogna procedere per determinare la liquidazione di un simile danno. Alle prime due domande punta a rispondere il nuovo testo dell’art. 2059, mentre la questione della liquidazione viene affrontata dall’art. 2059 bis per quanto concerne il danno non patrimoniale derivante da lesione del diritto alla salute e dall’art. 2059 ter per quel che riguarda le compromissioni non economiche scaturenti dalla violazione di altri diritti. A corredo di tale intervento di riforma del codice civile è prevista, altresì, un’integrazione delle relative norme di attuazione, volta all’inserimento in tale ambito delle tabelle di valutazione del danno non patrimoniale.
L’intento che si persegue tramite un simile intervento appare senz’altro meritorio, considerato come i grandi margini di incertezza che tuttora regnano in tale campo siano fonte di soluzioni giurisprudenziali ondivaghe e difficilmente prevedibili. Nel contempo, si tratta di osservare che il Codice civile presenta – per quanto concerne la disciplina del fatto illecito – un tessuto frutto di equilibri assai delicati, nel toccare il quale ogni innovazione va portata con meditata attenzione. Da questo punto di vista, occorre dire che la proposta di riforma mira a suggellare a livello normativo i traguardi raggiunti dalla giurisprudenza nel progressivo percorso di ampliamento del ristoro del danno non patrimoniale. Non si tratta, però, di un intervento impeccabile e cristallino. Vari profili critici emergono, infatti, nell’attuale articolato oggetto di discussione presso la Camera.

2. Il nuovo testo dell’art. 2059 recita al primo comma: “Il danno non patrimoniale è risarcibile qualora il fatto illecito abbia leso interessi o valori della persona costituzionalmente tutelati”. Viene, pertanto, introdotta una regola selettiva formulata in maniera diversa rispetto a quella attuale, che si limita ad operare un rinvio ai casi determinati dalla legge.
Un primo interrogativo generale riguarda la scelta di confermare l’applicazione di un regime selettivo, constatato che differente appare – in seno all’istituto aquiliano – la rilevanza riconosciuta ai danni non patrimoniali rispetto a quelli patrimoniali. Mentre, con riguardo a questi ultimi, restano esclusi dalla tutela soltanto quei pregiudizi i quali (benché conseguenti a una lesione ingiusta) siano tali da assumere carattere illecito o immorale, per i danni non patrimoniali l’art. 2059 c.c. – nella nuova formulazione – stabilisce la necessità di accertare la rilevanza costituzionale dell’interesse leso. La questione che dev’essere risolta riguarda la diversità di trattamento tra le due categorie di pregiudizi, la quale deve trovare giustificazione alla luce del principio di cui all’art. 3 Cost. In passato, l’esistenza di un differente regime risarcitorio in ordine ai pregiudizi di carattere non economico veniva fondata sulla diversità di funzioni assolta, nei due casi, dal risarcimento: che per i danni non patrimoniali si riteneva animato da un intento punitivo nei confronti del danneggiante. Oggi tale lettura sanzionatoria risulta apertamente smentita dagli interpreti e dallo stesso dato normativo, per cui appare necessario individuare una diversa giustificazione per quel che concerne l’adozione di un regime selettivo: con riguardo a pregiudizi che – è bene rammentare – incidono direttamente sulla persona, cui la nostra Carta fondamentale riconosce un’indubbia preminenza rispetto al patrimonio. E’ chiaro che solo una volta individuato il criterio ragionevole di giustificazione sul quale fondare l’applicazione di un regime selettivo in materia di danno non patrimoniale, sarà possibile verificare se esso trovi concreta attuazione tramite un’indicazione volta a limitare il ristoro ai casi di lesione di interessi o valori costituzionalmente protetti.
Un secondo interrogativo riguarda il rapporto che si pone tra una regola che rimanda all’ingiustizia costituzionalmente qualificata e le varie disposizioni di legge (primo fra tutte l’art. 185 cod. pen.) le quali – ricollegando la risarcibilità del danno non patrimoniale alla ricorrenza di talune specifiche figure di illecito – consentono il ristoro dei pregiudizi di ordine non economico scaturenti dalla lesione di qualunque interesse giuridicamente rilevante. Mentre oggi per questi ultimi pregiudizi appare scontata la tutela, una regola come quella prevista dal primo comma del nuovo art. 2059 potrebbe essere letta quale fonte di un filtro selettivo avente valenza generale, e quindi applicabile anche nei casi di espressa previsione di legge del ristoro del danno non patrimoniale; ove così non fosse, si porrebbe invece il problema di individuare un criterio ragionevole sulla base del quale giustificare l’ampliamento attuato tramite tali fattispecie rispetto alla regola generale, che determina una differenza di trattamento delle vittime di identici danni non patrimoniali (scaturenti dalla lesione di interessi non aventi rilievo costituzionale) al variare della relativa causa generatrice.
Infine, per quanto riguarda il tenore della norma introdotta dal testo riformato, va anzitutto salutata con favore la scelta di abbandonare qualunque richiamo di quei parametri selettivi, rappresentati dalla gravità della lesione e dalla serietà del pregiudizio, cui le Sezioni Unite del novembre 2008 avevano ritenuto necessario appellarsi per arginare richieste di carattere bagatellare. Altrettanto meritoria appare la decisione di richiamare l’ampia formula cui avevano fatto riferimento, nel maggio del 2003, le sentenze gemelle della Cassazione, abbandonando la tentazione di restringere il novero degli interessi protetti a livello costituzionale attraverso il riferimento all’inviolabilità. Resta il fatto che una regola costì tracciata appare indeterminata, visto che la definizione dell’elenco degli interessi costituzionalmente rilevanti non risulta affatto scontata, considerato che le posizioni degli interpreti oscillano in un intervallo assai ampio, tra estremi di carattere fortemente restrittivo e indicazioni assai ampie (propense, ad esempio, a sancire che entro tale novero ricadrebbero pure interessi di carattere patrimoniale, quali il diritto di proprietà e la libertà di iniziativa economica).

3. Nel nuovo testo dell’art. 2059, il secondo comma stabilisce che “il risarcimento del danno non patrimoniale ha ad oggetto sia la sofferenza morale interiore sia l’alterazione dei precedenti aspetti dinamico-relazionali della vita del soggetto leso”. Ci troviamo finalmente davanti ad una presa di posizione chiara quanto alla definizione di quelle che sono le compromissioni riconducibili sotto la generica etichetta di danno non patrimoniale: le quali sono destinate a manifestarsi nella sfera emozionale interna, in termini di sofferenza interiore, nonché nella dimensione esterna della persona, che vede modificarsi in termini negativi la sua realtà.
Per quanto concerne quest’ultimo profilo, la norma parla di “alterazione dei precedenti aspetti dinamico-relazionali”, utilizzando una formula che solleva numerose perplessità. Si sceglie, infatti, di utilizzare una locuzione che rimanda all’idea di danno alla vita di relazione, limitando in qualche modo i confini del pregiudizio. Il ventaglio delle attività realizzatrici della persona appare, in effetti, ben più ampio di quello concernente le relazioni che l’individuo coltiva con gli altri: basti pensare all’attività di studio, di scrittura, di meditazione, e via dicendo. Il danno, lungo questo versante, andrebbe allora visto secondo una prospettiva più ampia, volta a comprendere la compromissione di tutti i vari modi di espressione della persona nella sfera esistenziale. L’aggettivo “precedenti”, peraltro, introduce anch’esso un’impropria limitazione, in quanto impedisce di prendere in considerazione quelle attività, non ancora in atto, cui la persona legittimamente aspira (basti citare l’esempio, a tale proposito, della bambina vittima di pedofilia, cui il torto subito impedisca – da adulta – di intrattenere ogni sorta di rapporto sessuale).

4. Gli artt. 2059 bis e 2059 ter individuano il metodo tramite il quale pervenire alla liquidazione del danno non patrimoniale, operando una distinzione tra i pregiudizi derivanti da lesione alla salute e quelli conseguenti alla violazione di altri diritti. Per entrambe le categorie si rimanda ai criteri di valutazione previsti dalla legge, con la differenza che – per il danno alla salute – ciò non avviene direttamente, ma attraverso il rinvio ad una nuova norma, da inserire all’interno delle disposizioni di attuazione del Codice civile. L’art. 2059 bis c.c. non perviene – in verità – a definire i criteri di risarcimento del danno non patrimoniale derivante da lesione alla salute, né direttamente, né indirettamente (tramite quanto stabilito dal nuovo art. 84 bis inserito nelle disposizioni di attuazione del codice civile). Non vi è alcuna traccia di quei parametri che attualmente risultano menzionati dagli artt. 138 e 139 cod . ass.: secondo cui il valore del punto appare legato in funzione crescente più che proporzionale all’aumento dell’invalidità e decrescente rispetto all’età della vittima. In buona sostanza, ci si limita a confermare in via normativa l’adozione del sistema delle tabelle (adottando quelle del tribunale di Milano, cui la S.C. ha riconosciuto vocazione nazionale), senza alcun chiarimento relativo ai criteri in base ai quali le stesse risultano costruite.
Per quanto riguarda la previsione dell’art. 2059 bis, sembra che lo scopo della norma sia quello di tracciare una definizione quanto al danno non patrimoniale alla salute, mirante a evidenziare che sotto tale etichetta confluiscono le due distinte componenti del danno biologico e del danno morale. La norma non risulta, tuttavia, cristallina da questo punto di vista, dal momento che non appare definita la nozione di danno biologico (diversamente da quanto emerge in seno agli artt. 138 e 139 cod. ass., secondo cui “per danno biologico si intende la lesione temporanea o permanente all’integrità psico-fisica della persona suscettibile di accertamento medico-legale che esplica un’incidenza negativa sulle attività quotidiane e sugli aspetti dinamico-relazionali della vita del danneggiato, indipendentemente da eventuali ripercussioni sulla sua capacità di produrre reddito”); ci si limita a stabilire che la sofferenza morale debba venir calcolata in termini percentuali rispetto al valore attribuito allo stesso, lasciando con ciò intendere che tale tipo di ripercussione non risulta compresa entro quel concetto. Ciò sembra, tuttavia, contraddire quanto previsto a livello tabellare, in quanto il riferimento alle tabelle di Milano implica l’adozione di valori del punto che risultano già comprensivi del valore medio relativo alla sofferenza morale.

5. L’art. 2059 ter fa riferimento alla quantificazione dei danni non patrimoniali discendenti dalla lesione di diritti diversi dalla salute, purché costituzionalmente protetti. In questa maniera si limita il campo dei pregiudizi potenzialmente soggetti a valutazione, considerata la possibilità che un danno non patrimoniale venga risarcito – nelle fattispecie di espressa previsione normativa – anche ove non discendente da un interesse rilevante a livello costituzionale. La disposizione rinvia ai criteri di valutazione previsti dalla legge, in assenza dei quali la quantificazione del danno non patrimoniale deve aver luogo mediante valutazione equitativa del giudice.
L’unico caso di tabellazione normativa, in questo ambito, riguarda – al momento – il danno non patrimoniale da perdita del rapporto parentale. La proposta di riforma prevede l’adozione delle tabelle attualmente adottate in ambito giurisprudenziale dal tribunale di Milano; le quali non vengono, però, inserite a livello normativo tramite la stessa strada adottata per il danno non patrimoniale alla salute, vale a dire attraverso una norma da introdurre in seno alle disposizioni di attuazione del Codice civile. L’attuale testo dell’art. 3 della proposta non provvede in tal senso, né stabilisce che la norma venga inserita nel Codice civile; ma individua, bensì, una disposizione destinata a rimanere (in maniera non ammissibile) avulsa dal contesto codicistico. Altro profilo critico riguarda il fatto che la disposizione in parola – parlando di perdita del rapporto parentale – risulta impropriamente limitativa, in quanto il danno non patrimoniale dei congiunti viene attualmente risarcito non soltanto in caso di morte, ma anche nell’ipotesi di lesione del rapporto parentale correlata alle condizioni fortemente menomate del congiunto sopravvissuto.

6. L’art. 84 bis delle disposizioni di attuazione inserisce nel sistema, come già detto, le tabelle di valutazione del danno non patrimoniale da lesione alla salute. Le possibilità di personalizzazione del valore tabellare non sono stabilite da questa norma, ma vanno ricavate dal dettato del secondo comma dell’art. 2059 bis. Quest’ultimo si limita a stabilire l’applicazione di un metodo di calcolo della personalizzazione a carattere percentuale, che non pone alcun tipo di limitazione quantitativa e confina la stessa ai profili di carattere morale, senza nulla dire di quella relativa alle ripercussioni di carattere dinamico- relazionale.
Tale sistema di quantificazione viene esteso al campo dei sinistri stradali (e alla responsabilità sanitaria), attraverso la riforma degli artt. 138 e 139 cod. ass.: norme, è bene ricordare, poste attualmente al centro di un distinto processo di revisione, di tutt’altro segno, nell’ambito del ddl. sulla concorrenza. All’interno di tali disposizioni, la personalizzazione viene esplicitamente correlata alle condizioni soggettive del danneggiato – includendo, quindi, sia il profilo morale che quello relazionale – e risulta vincolata a un tetto di incremento massimo del 50%. Permangono, in tal modo, significative differenze rispetto al sistema applicato su scala generale.

7. Il testo dell’art. 84 bis prevede, altresì, la quantificazione del danno da morte, attraverso un calcolo di carattere proporzionale (nei termini dell’80%) rispetto al danno non patrimoniale derivante da lesione alla salute. In maniera implicata, viene così riconosciuta la risarcibilità di tale pregiudizio, rovesciando l’indirizzo giurisprudenziale maggioritario – confermato di recente dalle Sezioni Unite con la sentenza 15350 del 2015 – che esclude la risarcibilità della perdita della vita. Visto che si tratta di questione assai controversa, sarebbe stato opportuno prevedere una disposizione che si esprima esplicitamente in tal senso, nell’ambito della quale bisognerebbe determinare la configurazione del pregiudizio da risarcire: distinguendo, da un lato, la perdita della vita (che ha luogo in ogni caso di decesso, immediato o meno che sia) e, dall’altro lato, il danno da agonia, che si manifesta nell’eventuale intervallo di sopravvivenza tra lesione e morte. Preme sottolineare che la quantificazione di quest’ultimo appare del tutto autonoma e indipendente rispetto al pregiudizio del primo tipo, per cui lo stesso non si presta ad essere configurato – come invece avviene nel testo della proposta – quale elemento di personalizzazione.

Mediazione demandata e mancata attivazione in opposizione ad ingiunzione – Paolo M. STORANI

di Paolo M. Storani – In tema di opposizione ad ingiunzione va segnalata la sentenza depositata il 30 maggio 2016 dal Dott. Fabrizio Pasquale del Tribunale di Vasto che affronta l’argomento delle ripercussioni della mancata attivazione della procedura di mediazione demandata dal giudice.
L’onere è a carico dell’opponente e dall’inerzia la giurisprudenza fa discendere la conseguenza dell’improcedibilità dell’opposizione e della definitività del decreto monitorio opposto.
La sentenza si contraddistingue perché, nello sviluppare argomentazioni già messe in risalto dalla Cassazione, muove dalla ricostruzione della logica sottesa alla scelta legislativa di differenziare i casi in cui la domanda, quand’anche relativa ad una delle materie elencate nell’art. 5, comma 1 bis, veicoli in giudizio un diritto di credito che abbia quelle caratteristiche tali da poter essere tutelato in via monitoria, dai casi in cui la stessa domanda riguardi un credito privo dei predetti requisiti, prevedendo una condizione di procedibilità solo per questi ultimi, ma non anche per i primi.
Inoltre, mette bene in evidenza quali sarebbero gli effetti positivi dell’accoglimento della propugnata chiave di lettura della norma, sia in funzione dissuasiva di opposizioni pretestuose, sia in funzione deflattiva di controversie che possono risolversi con un accordo amichevole.
Teniamo a riportare, per migliore informazione, un brano della pronuncia della Suprema Corte, Presidente ed Estensore Roberta Vivaldi, del 3 dicembre 2015, n. 24629.
“La norma è stata costruita in funzione deflattiva e, pertanto, va interpretata alla luce del principio costituzionale del ragionevole processo e, dunque, dell’efficienza processuale.

In questa prospettiva la norma, attraverso il meccanismo della mediazione obbligatoria, mira – per cosi dire – a rendere il processo la extrema ratio: cioè l’ultima possibilità dopo che le altre possibilità sono risultate precluse.

Quindi l’onere di esperire il tentativo di mediazione deve allocarsi presso la parte che ha interesse al processo e ha il potere di iniziare il processo.

Nel procedimento per decreto ingiuntivo cui segue l’opposizione, la difficoltà di individuare il portatore dell’onere deriva dal fatto che si verifica una inversione logica tra rapporto sostanziale e rapporto processuale, nel senso che il creditore del rapporto sostanziale diventa l’opposto nel giudizio di opposizione.

Questo può portare ad un errato automatismo logico per cui si individua nel titolare del rapporto sostanziale (che normalmente è l’attore nel rapporto processuale) la parte sulla quale grava l’onere.

Ma in realtà – avendo come guida il criterio ermeneutico dell’interesse e del potere di introdurre il giudizio di cognizione – la soluzione deve essere quella opposta.

Invero, attraverso il decreto ingiuntivo, l’attore ha scelto la linea deflattiva coerente con la logica dell’efficienza processuale e della ragionevole durata del processo.

E’ l’opponente che ha il potere e l’interesse ad introdurre il giudizio di merito, cioè la soluzione più dispendiosa, osteggiata dal legislatore.

E’ dunque sull’opponente che deve gravare l’onere della mediazione obbligatoria perché è l’opponente che intende precludere la via breve per percorrere la via lunga.

La diversa soluzione sarebbe palesemente irrazionale perché premierebbe la passività dell’opponente e accrescerebbe gli oneri della parte creditrice.

Del resto, non si vede a quale logica di efficienza risponda una interpretazione che accolli al creditore del decreto ingiuntivo l’onere di effettuare il tentativo di mediazione quando ancora non si sa se ci sarà opposizione allo stesso decreto ingiuntivo.

E’, dunque, l’opponente ad avere interesse ad avviare il procedimento di mediazione pena il consolidamento degli effetti del decreto ingiuntivo ex art. 653 c.p.c..

Soltanto quando l’opposizione sarà dichiarata procedibile riprenderanno le normali posizioni delle parti: opponente convenuto sostanziale, opposto – attore sostanziale.

Ma nella fase precedente sarà il solo opponente, quale unico interessato, ad avere l’onere di introdurre il procedimento di mediazione; diversamente, l’opposizione sarà improcedibile.

Il motivo, quindi, non è fondato”.

(Corte di Cassazione, 3 dicembre 2015, n. 24629, Pres. ed Est. Roberta Vivaldi)

Lasciamo ora la parola al Dott. Fabrizio Pasquale del Tribunale di Vasto, che ringraziamo sentitamente.

“LETTI gli atti e la documentazione di causa;
ASCOLTATE le conclusioni rassegnate dai difensori delle parti;

OPPOSTO

PREMESSO IN FATTO CHE
1. Con decreto ingiuntivo n. 231/12 del 29/06/2012, il Tribunale di Vasto ingiungeva a ________ di pagare, in favore di _______, la somma di € 6.000,00, oltre interessi e accessori di legge.

2. Con atto di citazione ritualmente notificato, i debitori ingiunti proponevano opposizione avverso il menzionato decreto, ai sensi dell’art. 645 c.p.c.

3. Nel corso del procedimento, con ordinanza del 13.07.2015, il giudice istruttore, ritenuto che la natura puramente documentale della causa suggerisse il ricorso a soluzioni amichevoli della lite, disponeva – ai sensi dell’art. 5, secondo comma, del D. Lgs. n. 28/10 – l’esperimento del procedimento di mediazione. Alla successiva udienza del 3 marzo 2016, le parti dichiaravano di non aver attivato la procedura di mediazione (senza, peraltro, illustrare le motivazioni di tale decisione) e chiedevano fissarsi udienza di precisazione delle conclusioni.

RITENUTO IN DIRITTO CHE

1. È pacifico che nessuna delle parti in causa ha attivato la procedura di mediazione, con ciò contravvenendo a quanto disposto dal giudice ai sensi dell’art. 5, secondo comma, D.Lgs. n. 28/10. Non vi è dubbio, pertanto, che l’inosservanza delle disposizioni dettate con l’ordinanza del 13 luglio 2015 abbia determinato la sopravvenuta carenza di una condizione di procedibilità della domanda, ponendo una questione pregiudiziale che assume valore dirimente rispetto allo scrutinio nel merito delle argomentazioni difensive delle parti.

Trattandosi di una opposizione a decreto ingiuntivo, il tema che questo giudice è chiamato ad affrontare concerne l’individuazione della parte sulla quale grava l’onere di attivazione della procedura di mediazione e le ripercussioni della eventuale inottemperanza a tale onere sulla sorte del decreto ingiuntivo opposto.

2. Sul tema si contrappongono due diversi orientamenti giurisprudenziali.

2.1. Secondo un primo indirizzo, che ha ricevuto anche l’avallo di un pronunciamento della Corte di Cassazione (cfr., Cass., 03.12.2015, n. 24629), in caso di opposizione a decreto ingiuntivo, l’onere di avviare la procedura di mediazione delegata ai sensi dell’art. 5, comma 4, D.Lgs. n. 28/10 grava sulla parte opponente. La mancata attivazione della mediazione comporta la declaratoria di improcedibilità della opposizione e la definitività del decreto ingiuntivo opposto, che acquista l’incontrovertibilità tipica del giudicato (cfr., ex plurimis, Trib. Prato, 18.07.2011; Trib. Rimini, 05.08.2014; Trib. Siena, 25.06.2012; Trib. Bologna, 20.01.2015; Trib. Firenze 30.10.2014; Trib. Firenze, 21.04.2015; Trib. Chieti, 08.09.2015, n. 492).

Tale interpretazione si fonda sull’assunto secondo il quale è l’opponente, e non l’opposto, ad avere interesse acchè proceda il giudizio di opposizione diretto alla rimozione di un atto giurisdizionale (il decreto ingiuntivo) suscettibile, altrimenti, di divenire definitivamente esecutivo; è, dunque, l’opponente a dovere subire le conseguenze del mancato o tardivo esperimento del procedimento di mediazione delegata. Argomentando in senso contrario, si introdurrebbe una sorta di improcedibilità postuma della domanda monitoria e si finirebbe col porre in capo al creditore ingiungente l’onere di coltivare il giudizio di opposizione per garantirsi la salvaguardia del decreto opposto, con ciò sconfessando la natura stessa del giudizio di opposizione quale giudizio eventuale, rimesso alla libera scelta dell’ingiunto.

La Suprema Corte, nell’unico precedente di legittimità allo stato noto, ha accreditato la tesi appena esposta, partendo dalla considerazione che la disposizione di cui all’art. 5 D.Lgs. n. 28/10 debba essere interpretata conformemente alla funzione deflattiva che il legislatore ha inteso attribuire all’istituto della mediazione e che mira a rendere il ricorso al processo la extrema ratio di tutela, cioè l’ultima possibilità dopo che tutte le altre sono risultate precluse. In tale prospettiva, l’onere di esperire il tentativo di mediazione deve logicamente allocarsi a carico della parte che ha interesse al processo, al fine di indurla a coltivare una soluzione alternativa della controversia che riconduca il ricorso alla tutela giurisdizionale nella descritta logica di residualità.

2.2. In base ad una seconda soluzione interpretativa, che valorizza il carattere unitario del giudizio di opposizione rispetto alla fase sommaria di richiesta e ottenimento del decreto e che ha trovato affermazione nella giurisprudenza di merito anche successivamente alla pronuncia della Corte di Cassazione (cfr., ex plurimis, Trib. Firenze, ord. 17.01.2016; T rib. Busto Arsizio, 03.02.2016), in caso di omesso esperimento del tentativo di mediazione, la declaratoria di improcedibilità avrebbe ad oggetto non l’opposizione, bensì la domanda sostanziale proposta in via monitoria. Ne consegue che l’onere di promuovere la mediazione sarebbe a carico del creditore opposto, atteso che questi riveste la natura di parte attrice titolare della pretesa azionata in giudizio e che la domanda giudiziale cui si riferisce l’art. 5 D.Lgs. n. 28/10 è la domanda monitoria e non già l’opposizione al decreto ingiuntivo emesso in accoglimento della stessa. In caso di inerzia del creditore, deve pertanto disporsi la revoca del decreto ingiuntivo, posto che il mancato perfezionamento della condizione di procedibilità della domanda monitoria (e non dell’opposizione) impedisce il consolidamento degli effetti del decreto ingiuntivo.

3. Nella diversità delle opinioni espresse sul punto, ritiene questo giudice di condividere l’assunto dei sostenitori del primo orientamento interpretativo, per le ragioni di seguito illustrate. Nel disciplinare il procedimento di mediazione come condizione di procedibilità della domanda giudiziale, il legislatore ha inteso escludere dall’ambito di operatività della norma dettata dall’art. 5, comma 1 bis, D. Lgs. n. 28/10 le ipotesi in cui la domanda venga introdotta nelle forme del procedimento monitorio. Premesso che allo speciale procedimento d’ingiunzione può essere fatto ricorso solo quando la domanda abbia ad oggetto un diritto di credito che, per la natura o per l’oggetto o per la particolare attendibilità della prova offerta, rende più semplice e più probabile il giudizio di accertamento sulla effettiva esistenza del diritto, la logica sottesa alla scelta legislativa di circoscrivere il perimetro applicativo della mediazione obbligatoria va rinvenuta nella volontà di differenziare i casi in cui la domanda, quand’anche relativa ad una delle materie elencate nell’art. 5, comma 1 bis, veicoli in giudizio un diritto di credito che abbia quelle caratteristiche tali da poter essere tutelato in via monitoria, dai casi in cui la stessa domanda riguardi un credito privo dei predetti requisiti, prevedendo una condizione di procedibilità solo per questi ultimi, ma non anche per i primi.

Stando così le cose, non è pensabile che la ratio della descritta differenziazione normativa venga meno per il semplice fatto che il debitore ingiunto (che ha interesse ad ottenere un accertamento giudiziale della insussistenza del credito vantato dalla controparte) assuma l’iniziativa processuale tesa ad ottenere la caducazione del titolo nelle more conseguito dal creditore, facendo in tal modo scattare a posteriori una condizione di procedibilità a cui la domanda monitoria non era inizialmente assoggettata.

Poiché per tutta la durata del giudizio di opposizione, e almeno fino a quando non interviene la sentenza che definisce il procedimento, permangono inalterati i peculiari requisiti del diritto di credito fatto valere in sede monitoria (e che hanno già costituito oggetto di una cognizione sommaria, esitata in una valutazione positiva, da parte del giudice che ha emesso il decreto ingiuntivo), è corretto farne derivare la conseguenza che i presupposti che giustificano la decisione legislativa di escludere la condizione di procedibilità per la domanda monitoria continuino a sussistere anche nella fase di opposizione e, in particolare, anche dopo la pronuncia sulle istanze di concessione e/o sospensione della provvisoria esecuzione.

Nel silenzio della norma, è, dunque, più logico pensare che la condizione di procedibilità non riguardi la domanda monitoria iniziale (domanda in senso sostanziale) avanzata dal creditore ingiungente, bensì l’opposizione (domanda in senso formale) formulata dal debitore ingiunto con la notifica dell’atto di citazione.

Intesa in questo senso, la condizione di procedibilità assolve anche ad una funzione dissuasiva di opposizioni pretestuose. Colui che ha interesse e motivi per contestare l’esistenza di un credito (che – si badi bene – non è un credito qualsiasi, ma è assistito dai particolari requisiti e presupposti dettati dall’art. 633 c.p.c.), prima di far valere le proprie ragioni in sede giudiziale, avrà – dunque – l’onere di tentare l’esperimento della procedura di mediazione, come occasione privilegiata di cui il debitore può usufruire per comporre amichevolmente la controversia e cogliere una chance di soluzione del conflitto alternativa alla tutela giurisdizionale che intende chiedere. In tal modo, si potrà, da un lato, disincentivare, in funzione deterrente, la prosecuzione di opposizioni strumentali e dilatorie e, dall’altro, si potrà, in funzione deflattiva, portare fuori dalla sede processuale controversie, altrimenti assoggettate alla disciplina del rito ordinario di cognizione, che possono risolversi con un accordo amichevole.

La correttezza della tesi qui sostenuta è corroborata dalla considerazione che il processo ordinario (sul quale il legislatore ha inteso intervenire in termini deflattivi) e in cui si inserisce la condizione di procedibilità, si è instaurato non per iniziativa del creditore ingiungente (il quale si è avvalso di una speciale procedura sommaria per procurarsi il titolo giudiziale del quale dispone), ma su impulso del debitore ingiunto, che non solo ha l’interesse a coltivare la fase di giudizio che ha egli stesso intrapreso, al fine di ottenere la caducazione del titolo giudiziale in possesso della controparte, ma ha anche l’onere di far proseguire il giudizio, per evitare che questo si estingui per inattività delle parti e che, quindi, in applicazione dell’art. 653 c.p.c., il decreto ingiuntivo, che non ne sia già munito, acquisti efficacia esecutiva.

Il principio che, in altri termini, il legislatore ha voluto affermare è quello secondo cui l’onere di attivare la procedura di mediazione, sanzionato a pena di improcedibilità, deve gravare sulla parte processuale che, con la propria iniziativa, ha provocato l’instaurazione del processo assoggettato alle regole del rito ordinario di cognizione. Nel procedimento monitorio, tale parte si identifica nel debitore opponente, che – quantunque convenuto in senso sostanziale – risulta essere attore in senso formale, per avere introdotto la fase del giudizio ordinario successiva a quella monitoria e, come tale, è titolare dell’onere di rivolgersi preventivamente al mediatore. In caso di inottemperanza a detto onere, sarà dunque proprio l’opponente a subire le conseguenze della propria inerzia, sia sotto il profilo della declaratoria di improcedibilità della domanda formulata con l’atto di opposizione, sia della conseguente acquisizione di definitiva esecutività del decreto ingiuntivo opposto.

La tesi qui sostenuta non solo è coerente – come innanzi già chiarito – con le finalità deflattive sottese alla normativa sulla mediazione civile e commerciale, dal momento che incoraggia la desistenza dell’opponente e l’abbandono della lite eventualmente promossa, ma ha, altresì, il pregio di evitare le illogiche conseguenze dell’impostazione avversaria, che – nell’affermare l’improcedibilità della domanda monitoria e la necessaria revoca del decreto ingiuntivo – produce come effetto quello di cancellare attività procedurali che il creditore opposto si troverà a dovere riproporre, con ulteriori dispendio di tempo e di risorse pubbliche.

Coerentemente con tale ultima considerazione, è condivisibile l’affermazione di una parte della giurisprudenza di merito (cfr., Trib. Rimini, ord. 05.08.2014) secondo cui “ritenere, al contrario, che la mancata instaurazione del procedimento di mediazione conduca alla revoca del decreto ingiuntivo importerebbe un risultato “eccentrico” rispetto alle regole processuali proprie del rito, in quanto si porrebbe in capo all’ingiungente opposto l’onere di coltivare il giudizio di opposizione per garantirsi la salvaguardia del decreto opposto, in contrasto con l’impostazione inequivoca del giudizio di opposizione come giudizio eventuale rimesso alla libera scelta dell’ingiunto”.

4. Sulla scorta delle osservazioni finora esposte, deve concludersi che, nel caso di specie, l’onere dell’esperimento della mediazione delegata da questo giudice spettasse a ________, in qualità di debitori ingiunti e successivamente opponenti. L’inerzia serbata nell’attivazione della procedura si ripercuote in danno della procedibilità della domanda veicolata dall’atto di citazione introduttivo della presente fase di opposizione, con la conseguenza che – per effetto della declaratoria di improcedibilità della opposizione – il decreto ingiuntivo opposto deve essere dichiarato definitivamente esecutivo.

5. Quanto al regime delle spese processuali, l’assoluta novità della questione, l’assenza di un consolidato orientamento giurisprudenziale di legittimità sul punto e la natura meramente processuale delle ragioni di reiezione della domanda, costituiscono eccezionali motivi che giustificano l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.

Per Questi Motivi

Il Tribunale di Vasto, in composizione monocratica, definitivamente pronunciando sulla domanda definitivamente pronunciando sulla opposizione proposta da _______ nei confronti di _________, disattesa ogni diversa richiesta, eccezione o conclusione, così provvede:

DICHIARA improcedibile l’opposizione a decreto ingiuntivo in epigrafe indicata; DICHIARA definitivamente esecutivo il decreto ingiuntivo n. 231/12, emesso dal

Tribunale di Vasto il 29/06/2012 nei confronti di ________ e in favore di ___________; DICHIARA interamente compensate tra le parti le spese di lite;
MANDA alla Cancelleria per gli adempimenti di competenza;
DISPONE che la presente sentenza sia allegata al verbale di udienza.

page9image8776 Così deciso in Vasto, il 30 maggio 2016.”

F.to Dott. Fabrizio PASQUALE del Tribunale Civile di Vasto

I danni punitivi (punitive damages) accolti finalmente nel nostro ordinamento? La parola alle Sezioni Unite! – Paolo M. STORANI

di Paolo M. Storani – Quella che segue potrebbe essere un’ordinanza epocale. Il nostro sistema processuale ha sempre escluso la delibabilità delle sentenze che pronunciavano in tema di danni punitivi; ma ora si apre una breccia!
Ricordiamo che in base al leading case n. 1183 del 2007 il nostro ordinamento si basa sui seguenti principi: “nel vigente ordinamento alla responsabilità civile è assegnato il compito precipuo di restaurare la sfera patrimoniale del soggetto che ha subito la lesione, anche mediante l’attribuzione al danneggiato di una somma di denaro che tenda a eliminare le conseguenze del danno subito, mentre rimane estranea al sistema l’idea della punizione e della sanzione del responsabile civile ed è indifferente la valutazione a tal fine della sua condotta. E’ quindi incompatibile con l’ordinamento italiano l’istituto dei danni punitivi che, per altro verso, non è neanche riferibile alla risarcibilità dei danni non patrimoniali o morali”.

Questa la massima dell’ordinanza della Suprema Corte, n. 9978, del 16 maggio 2016, Est. La Morgese

“Deve essere rimessa al Primo Presidente, perché valuti l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite, la questione relativa alla riconoscibilità delle sentenze straniere comminatorie di danni punitivi. L’attuale vigenza nell’ordinamento del principio di non delibabilità, per contrarietà all’ordine pubblico, delle sentenze straniere che riconoscano danni punitivi desta infatti perplessità, alla luce della progressiva evoluzione compiuta dalla giurisprudenza di legittimità nell’interpretazione del principio di ordine pubblico, originariamente inteso come espressione di un limite riferibile esclusivamente all’ordinamento giuridico nazionale, ma che è andato successivamente ad identificarsi con l'”ordine pubblico internazionale”, da intendersi come complesso dei principi fondamentali caratterizzanti l’ordinamento interno in un determinato periodo storico, ma fondati su esigenze di tutela, comuni ai diversi ordinamenti, dei diritti fondamentali dell’uomo e desumibili dai sistemi di tutela approntati a livello sovraordinato rispetto alla legislazione ordinaria”.

Ecco il testo della pronuncia della Cassazione che potrebbe dare la stura ad un cambiamento inimmaginabile!

“SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
La società NOSA Inc., con sede in (OMISSIS), ha chiesto che fossero dichiarate efficaci ed esecutive, nell’ordinamento italiano, tre sentenze pronunciate negli Stati Uniti d’America, passate in giudicato: la sentenza del 23 settembre 2008, esecutiva, della Circuit Court of the 17th Judicial Circuit for Broward Count (Florida), confermata in appello dal District Court of Appeal of the State of Florida, dell’11 agosto 2010, che aveva condannato la società italiana AXO Sport a pagare la complessiva somma di dollari USA 1.436.136,87, oltre interessi al tasso annuo dell’11%, a seguito di procedimento giudiziario svoltosi davanti a quell’autorità; la sentenza del 14 gennaio 2009, con cui il medesimo giudice aveva liquidato dollari USA 106.500,00, a titolo di rifusione dei costi, delle spese legali e degli interessi al tasso annuo dell’8%; la sentenza del 13 ottobre 2010 che aveva liquidato, in relazione al giudizio di appello, l’ulteriore somma di dollari USA 9.000,00, a titolo di rifusione dei costi, delle spese legali e degli interessi al tasso annuo del 6%. Con le suddette pronunce, il giudice americano ha accolto la domanda di reintegrazione patrimoniale di NOSA, in relazione ad un indennizzo corrisposto ad un motociclista (D.C.) che aveva subito danni alla persona in un incidente avvenuto in una gara motociclistica, per un vizio del casco prodotto da AXO e rivenduto da NOSA; nel giudizio promosso dal danneggiato, anche nei confronti della importatrice del casco (società Helmet), NOSA aveva accettato la proposta transattiva del motociclista (Offer of Judgment), anche per danni punitivi, e il giudice americano ha ritenuto che dovesse essere manlevata da AXO. 2.- Ad avviso di NOSA, sussistevano i presupposti per il riconoscimento delle suddette sentenze, a norma della L. 31 maggio 1995, n. 218, art. 64, avendo la AXO accettato la giurisdizione straniera e partecipato a quel giudizio.

Per quanto ancora interessa, la convenuta AXO ha dedotto la contrarietà delle sentenze americane all’ordine pubblico, per le seguenti ragioni: violazione dell’art. 1304 c.c., poichè la transazione conclusa tra il creditore e uno dei debitori solidali (nella specie, tra il danneggiato e NOSA) non può produrre effetti nei confronti degli altri debitori (cioè di AXO), a meno che questi non abbiano dichiarato di volerne profittare; mancato accertamento della propria effettiva responsabilità nella causazione del danno al motociclista, erroneamente desunta dal giudizio sommario e probabilistico (cd. potential liability test) di ragionevolezza del pagamento effettuato da NOSA in sede transattiva, per il rischio di soccombenza nella causa risarcitoria intentata dal danneggiato;

contrarietà all’ordine pubblico della comminatoria di danni punitivi (punitive damages), in ragione della loro inammissibile funzione sanzionatoria della condotta del danneggiante, anzichè risarcitoria dei danni subiti dal danneggiato.

3.- La Corte d’appello di Venezia, con sentenza 3 gennaio 2014, ha accolto la domanda di NOSA e ha compensato le spese di lite. La Corte ha escluso la violazione del principio di ordine pubblico italiano, per le seguenti ragioni: la condanna di AXO non trovava titolo nel risarcimento del danno in favore del motociclista danneggiato, ma nel suo obbligo di manleva nei confronti di NOSA;

ad AXO era stata data la possibilità di costituirsi nell’interesse di NOSA e di difendersi nel giudizio contro il danneggiato, anche contestando la propria responsabilità, ma non lo aveva fatto e mai aveva sollevato obiezioni alla proposta transattiva del danneggiato che le era stata comunicata ed era stata giudicata seria dal giudice americano, tenuto conto del rischio della soccombenza nel giudizio, che avrebbe esposto NOSA (e, indirettamente, AXO) a corrispondere un risarcimento più elevato; quindi, AXO si era posta deliberatamente nella condizione di subire gli effetti della transazione stipulata da NOSA con il danneggiato e ne aveva profittato, avendo tacitato in via transattiva le pretese del danneggiato nei suoi confronti, corrispondendogli l’esiguo importo di dollari 50000,00 ed evitando l’accertamento della sua responsabilità nel merito; non risultava che fossero stati risarciti danni punitivi, poichè la sentenza americana si era limitata a riconoscere che AXO era tenuta a pagare a NOSA l’importo della transazione, senza specificare di quali danni si trattasse.

4.- La AXO ha proposto ricorso per cassazione, affidato a tre motivi, cui si è opposta la NOSA. Le parti hanno presentato memorie.

motivi della decisione

1.- Con il primo motivo di ricorso è denunciata la violazione della L. 31 maggio 1995, n. 218, art. 64, lett. b) e g), nonchè vizio di motivazione, per avere la sentenza impugnata escluso la contrarietà all’ordine pubblico della sentenza straniera che aveva condannato AXO a pagare a NOSA l’importo corrispondente alla transazione stipulata da quest’ultima con il danneggiato, ancorchè tale condanna fosse stata emessa in applicazione dell’istituto del potential liability test, cioè sulla base della mera constatazione che OXA avesse rifiutato di assumere la difesa di NOSA nei confronti del danneggiato e che la transazione apparisse equa, in considerazione della possibilità di successo della domanda del danneggiato contro NOSA per un importo superiore, ma senza alcuna verifica circa il plausibile fondamento della domanda di garanzia proposta da NOSA verso AXO. Con il secondo motivo è denunciata la violazione della L. n. 218 del 1995, art. 64, lett. b) e g), nonchè vizio di motivazione, per avere ritenuto che AXO avesse profittato ex art. 1304 c.c. dell’accordo stipulato da NOSA con il danneggiato; l’istituto del potential liability test violerebbe il principio di ordine pubblico, in base al quale il garantito (NOSA), per essere rimborsato dell’importo corrisposto in forza di una transazione stipulata con il danneggiato, dovrebbe risultare vittorioso in un giudizio avente ad oggetto l’accertamento in concreto (che non v’era stato) della responsabilità del garante (AXO).

Con il terzo motivo è denunciata la violazione della L. n. 218 del 1995, art. 64, lett. g), nonchè vizio di motivazione, per avere la Corte veneziana trascurato che la sentenza americana aveva condannato AXO a reintegrare NOSA per un indennizzo corrisposto al danneggiato a titolo di danni punitivi, come risultava dal fatto che la somma posta a carico di AXO corrispondeva a quella indicata nella proposta transattiva del danneggiato, a composizione integrale della pretesa risarcitoria, compresi i punitive damages; per non avere valutato la totale omissione di motivazione della sentenza americana, quanto ai criteri seguiti per la determinazione del danno: ciò non consentiva (e, quindi, secondo la giurisprudenza di questa Corte, impediva) di riconoscerla nell’ordinamento italiano, in quanto contraria al principio di ordine pubblico circa la natura esclusivamente compensatoria del rimedio risarcitorio, in presenza di un quantum abnorme rispetto ai parametri italiani, che ne evidenziava la natura punitiva e sanzionatoria; tanto più che l’importo si aggiungeva a quello corrisposto al danneggiato dall’importatrice del casco (la Helmet) e che si trattava di un transazione (settlement) necessariamente inclusiva della componente punitiva, incorporando un aliquid datum e un aliquid retentum che rivelava una stima del danno ancora maggiore.

2.- Il terzo motivo implica l’esame di una questione, di massima di particolare importanza, che va rimessa all’esame del Primo Presidente della Corte di Cassazione, perchè valuti l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite Civili, ai sensi dell’art. 374 c.p.c., comma 2, per le ragioni di seguito esposte.

3.- L’orientamento contrario alla riconoscibilità delle sentenze straniere di condanna al pagamento di somme a titolo di danni punitivi (espresso da Cass. n. 1183 del 2007) è rinforzato dall’affermazione secondo cui a giustificare il diniego di riconoscimento è sufficiente, in sostanza, anche solo il dubbio dell’esistenza di una condanna ai punitive damages, non essendo “sintomatica l’assenza nella pronuncia straniera di esplicito rinvio all’istituto” in esame (in tal senso Cass. n. 1781 del 2012). Secondo quest’ultima sentenza, “la mancanza di motivazione nella sentenza straniera, che in linea di principio non integra in sè una violazione dell’ordine pubblico (cfr. Cass. n. 9247 del 2002, n. 3365 del 2000), non può mantenere un significato neutro ai fini del riconoscimento in Italia”, nel caso in cui manchi “qualsiasi indicazione positiva circa la causa giustificativa della statuita attribuzione patrimoniale e sia Li omesso il richiamo in essa e nella impugnata sentenza a regole legali e/o criteri esteri propri della liquidazione del danno in questione e nella specie applicabili”. Al giudice della delibazione, ai fini della verifica di compatibilità con l’ordine pubblico (inteso come) interno, si chiede di “conoscere i criteri legali in concreto applicati dal giudice straniero nell’adozione della pronuncia, e segnatamente, con riferimento al tema controverso, quelli seguiti per qualificare la responsabilità e le conseguenti voci di danno ristorabili, onde evincere la causa giustificatrice dell’attribuzione” e, in sostanza, di controllare la “ragionevolezza e proporzionalità del liquidato in sede estera in rapporto non solo alle specificità dell’illecito ed alle patite conseguenze, ma anche ai criteri risarcitori interni”. A questa metodologia decisoria si è sottratta la Corte veneziana, la quale ha escluso che la sentenza straniera contenesse una statuizione di danni punitivi, senza verificare la causa dell’attribuzione patrimoniale, le regole legali e/o i criteri applicati dal giudice americano nella liquidazione delle diverse voci di danno (neppure esplicitate) e, in definitiva, la ragionevolezza e proporzionalità del risarcimento. E ciò, nonostante che l’importo liquidato fosse elevato, si aggiungesse ad un altro dovuto dall’importatrice del casco e fosse il risultato di una proposta transattiva del danneggiato che conteneva i danni punitivi.

La Corte, in tal modo, non ha fatto applicazione di un principio della non delibabilità, per contrasto con l’ordine pubblico, della sentenza straniera che riconosca danni punitivi – la cui attuale vigenza nell’ordinamento suscita, in effetti, perplessità.

4.- E’ necessaria una premessa sull’ambito applicativo del principio di ordine pubblico, a norma della L. n. 218 del 1995, artt. 16, 64 e 65. La giurisprudenza di legittimità ha compiuto una progressiva evoluzione nell’interpretazione del principio di ordine pubblico (cui si aggiungeva, nell’abrogato art. 31 disp. gen., il richiamo al buon costume), inteso originariamente come espressione di un limite riferibile all’ordinamento giuridico nazionale, costituito dal complesso dei principi che, tradotti in norme inderogabili o da queste desumibili, informano l’ordinamento giuridico e concorrono a caratterizzare la struttura etico-sociale della società nazionale in un determinato momento storico (vd. Cass. n. 3881 del 1969 e n. 818 del 1962, quest’ultima escludeva che il principio andasse inteso in senso internazionale, astratto o universale); successivamente, si è ritenuto che l’indagine sulla conformità all’ordine pubblico andasse riferita all’ordine pubblico interno se la sentenza da riconoscere riguardava cittadini italiani e all’ordine pubblico internazionale se riguardava (soltanto) cittadini stranieri (vd. Cass. n. 228 del 1982); nella giurisprudenza più recente prevale il riferimento all’ordine pubblico internazionale, da intendersi come complesso dei principi fondamentali caratterizzanti l’ordinamento interno in un determinato periodo storico, ma fondati su esigenze di tutela dei diritti fondamentali dell’uomo comuni ai diversi ordinamenti e desumibili, innanzi tutto, dai sistemi di tutela approntati a livello sovraordinato rispetto alla legislazione ordinaria (vd., tra le tante, Cass. n. 1302 e 19405 del 2013, n. 27592 del 2006, n. 22332 del 2004, n. 17349 del 2002, n. 2788 del 1995). Questa evoluzione del concetto di ordine pubblico segna un progressivo e condivisibile allentamento del livello di guardia tradizionalmente opposto dall’ordinamento nazionale all’ingresso di istituti giuridici e valori estranei, purché compatibili con i principi fondamentali desumibili, in primo luogo, dalla Costituzione, ma anche dai Trattati fondativi e dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e, indirettamente, dalla Convenzione Europea dei diritti dell’uomo (si è osservato, in dottrina, che il nostro ordinamento si propone, in tal modo, di salvaguardare la stessa comunità internazionale che trova la sua difesa anche negli ordinamenti interni dei vari Stati).

Se ne ha conferma nella normativa comunitaria, che esclude il riconoscimento (ora previsto come automatico) nei soli casi di “manifesta” contrarietà all’ordine pubblico (vd., ad es., l’art. 34 del regol. CE 22 dicembre 2001 n. 44, concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale; l’art. 26 del regol. CE 11 luglio 2007 n. 864, sulla legge applicabile alle obbligazioni extracontrattuali; l’art. 22 e 23 del regol. CE 27 novembre 2003, n. 2201, in tema di riconoscimento ed esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e della responsabilità genitoriale; l’art. 24 del regol. CE 18 dicembre 2008, n. 4/2009, in materia di obbligazioni alimentari); nella giurisprudenza comunitaria, dove il ricorso alla nozione di ordine pubblico presuppone l’esistenza di una minaccia reale, attuale e grave nei confronti di un interesse fondamentale della società (vd. Corte giust. VE, 4 ottobre 2012, C-249/11, per giustificare le deroghe alla libera circolazione delle persone invocabili dagli Stati membri) e nella giurisprudenza di legittimità.

Quest’ultima ha evidenziato come il rispetto dell’ordine pubblico debba essere garantito, in sede di controllo della legittimità dei provvedimenti giudiziari e degli atti stranieri, avendo riguardo non già all’astratta formulazione della disposizione straniera o alla correttezza della soluzione adottata alla luce dell’ordinamento straniero o di quello italiano, bensì “ai suoi effetti” (come ribadito da Cass. n. 9483 del 2013), in termini di compatibilità con il nucleo essenziale dei valori del nostro ordinamento (nel senso che le norme espressive dell’ordine pubblico sono quelle fondamentali e non coincidono con quelle, di genere più ampio, imperative o inderogabili, vd. Cass. n. 4040 del 2006, n. 13928 del 1999, n. 2215 del 1984, sicchè il contrasto con queste ultime non costituisce, di per sè solo, impedimento all’ingresso del provvedimento straniero).

In altri termini, l’ordine pubblico non si identifica con quello esclusivamente interno, poichè, altrimenti, le norme di conflitto sarebbero operanti solo ove conducessero all’applicazione di norme materiali aventi contenuto simile a quelle italiane, cancellando la diversità tra i sistemi giuridici e rendendo inutili le regole del diritto internazionale privato (è chiara in tal senso Cass. n. 10215 del 2007).

Se è acquisito che l’ordine pubblico è costituito non dalle singole norme del nostro ordinamento, ma dai principi fondamentali di esso (vd., in linea di principio, già Cass. n. 543 del 1980), non è chiaro come individuare l’esistenza di tali principi e, in particolare, se sia possibile individuarli immediatamente nelle norme di legge ordinarie (come sembra ricavarsi da Cass. n. 2215 del 1984), ipotizzando, ad esempio, un collegamento funzionale con disposizioni costituzionali. In realtà, non può essere indicativo dell’esistenza di un principio di ordine pubblico il solo fatto che il legislatore ordinario abbia esercitato la propria discrezionalità, in una determinata direzione, con riferimento a materie e istituti giuridici la cui regolamentazione non sia data direttamente dalla Costituzione, ma sia rimessa allo stesso legislatore (in presenza di una riserva di legge o, entro certi limiti, di norme costituzionali programmatiche). Come efficacemente rilevato in dottrina, se il legislatore è libero di atteggiarsi come meglio ritiene, allora potranno avere libero ingresso prodotti giudiziali stranieri applicativi di regole diverse, ma comunque non contrastanti con i valori costituzionali essenziali o non incidenti su materie disciplinate direttamente dalla Costituzione. Non è conforme a questa impostazione, ad esempio, l’orientamento che, in passato, negava ingresso alle sentenze straniere di divorzio, solo perchè la legislazione ordinaria dell’epoca stabiliva l’indissolubilità del matrimonio (vd. Cass. n. 3444/1968), sebbene detta indissolubilità non esprimesse alcun principio o valore costituzionale essenziale.

La progressiva riduzione della portata del principio di ordine pubblico, tradizionalmente inteso come clausola di sbarramento alla circolazione dei valori giuridici – cui tende, invece, il sistema del diritto internazionale privato – è coerente con la storicità della nozione e trova un limite soltanto nella potenziale aggressione del prodotto giuridico straniero ai valori essenziali dell’ordinamento interno, da valutarsi in armonia con quelli della comunità internazionale.

Il giudice della delibazione, al quale è affidato il compito di verificare preventivamente la compatibilità della norma straniera con tali valori, desumibili direttamente da norme e principi sovraordinati (costituzionali e internazionali), dovrà negare il contrasto in presenza di una mera incompatibilità (temporanea) della norma straniera con l’assetto normativo interno, quando questo rappresenti una delle diverse modalità di attuazione del programma costituzionale, quale risulti dall’esercizio della discrezionalità del legislatore ordinario in un determinato momento storico. Si tratta di un giudizio simile a quello di costituzionalità, ma preventivo e virtuale, dovendosi ammettere il contrasto con l’ordine pubblico soltanto nel caso in cui al legislatore ordinario sia precluso di introdurre, nell’ordinamento interno, una ipotetica norma analoga a quella straniera, in quanto incompatibile con i valori costituzionali primari (già secondo Corte cost. n. 214 del 1983, la verifica del rispetto dei principi supremi dell’ordinamento costituzionale costituisce un “passaggio obbligato della tematica dell’ordine pubblico”).

5.- In questa prospettiva, non dovrebbe considerarsi pregiudizialmente contrario a valori essenziali della comunità internazionale (e, quindi, all’ordine pubblico internazionale) l’istituto di origine nordamericana dei danni non risarcitori, aventi carattere punitivo: una statuizione di tal genere potrebbe esserlo, in astratto, solo quando la liquidazione sia giudicata effettivamente abnorme, in conseguenza di una valutazione, in concreto, che tenga conto delle “circostanze del caso di specie e dell’ordinamento giuridico dello Stato membro del giudice adito” (è in tal senso il Considerando 32 del regol. CE 11 luglio 2007, n. 864, sulla legge applicabile alle obbligazioni extracontrattuali). Analoghe indicazioni provengono dal diritto comparato: la Corte costituzionale federale tedesca (24 gennaio 2007, in JZ, 2007, 1046) e il Tribunale Supremo spagnolo (13 novembre 2001, n. 2039/1999) hanno ritenuto che le pronunce contenenti statuizioni di condanna ai danni punitivi non siano automaticamente contrarie all’ordine pubblico; analogamente, la Corte di cassazione francese (7 novembre 2012, n. 11-23871, e 1 dicembre 2010 n. 90-13303) ha ritenuto i danni punitivi contrari all’ordine pubblico solo se liquidati in misura realmente eccessiva.

6.- Venendo alle ragioni che hanno indotto questa Corte a negare l’ingresso, nel nostro ordinamento, di sentenze straniere contenenti statuizioni di condanna ai danni punitivi, il leading case è la sentenza di questa Corte n. 1183 del 2007, che ha riguardato un caso, analogo a quello in esame, di responsabilità da prodotto difettoso per i vizi di un casco da motociclista.

Ne è stata tratta la seguente massima: “Nel vigente ordinamento alla responsabilità civile è assegnato il compito precipuo di restaurare la sfera patrimoniale del soggetto che ha subito la lesione, anche mediante l’attribuzione al danneggiato di una somma di denaro che tenda a eliminare le conseguenze del danno subito mentre rimane estranea al sistema l’idea della punizione e della sanzione del responsabile civile ed è indifferente la valutazione a tal fine della sua condotta. E’ quindi incompatibile con l’ordinamento italiano l’istituto dei danni punitivi che, per altro verso, non è neanche riferibile alla risarcibilità dei danni non patrimoniali o morali.

Tale risarcibilità è sempre condizionata all’accertamento della sofferenza o della lesione determinata dall’illecito e non può considerarsi provata in re ipsa. E’ inoltre esclusa la possibilità di pervenire alla liquidazione dei danni in base alla considerazione dello stato di bisogno del danneggiato o della capacità patrimoniale dell’obbligato”. In senso analogo si è espressa la già citata Cass. n. 1781 del 2012, la quale ha precisato che, altrimenti, vi sarebbe un arricchimento senza una causa giustificatrice dello spostamento patrimoniale da un soggetto all’altro (anche secondo Cass. n. 15814/2008, in linea generale, “nel vigente ordinamento il diritto al risarcimento del danno conseguente alla lesione di un diritto soggettivo non è riconosciuto con caratteristiche e finalità punitive ma in relazione all’effettivo pregiudizio subito dal titolare del diritto leso nè il medesimo ordinamento consente l’arricchimento se non sussista una causa giustificatrice dello spostamento patrimoniale da un soggetto ad un altro”). Secondo Cass., sez. un., n. 15350 del 2015, in tema di risarcibilità del cd. danno tanatologico, “i danni risarcibili sono solo quelli che consistono nelle perdite che sono conseguenza della lesione della situazione giuridica soggettiva e non quelli consistenti nell’evento lesivo, in sè considerato”; pertanto, “la progressiva autonomia della disciplina della responsabilità civile da quella penale ha comportato l’obliterazione della funzione sanzionatoria e di deterrenza (v., tra le tante, Cass. n. 1704 del 1997, n. 3592 del 1997, n. 491 del 1999, n. 12253 del 2007, n. 6754/2011) e l’affermarsi della funzione reintegratoria e riparatoria (oltre che consolatoria)”.

7.- E’ dubbio, tuttavia, se la funzione riparatoria-compensativa, seppur prevalente nel nostro ordinamento, sia davvero l’unica attribuibile al rimedio risarcitorio e se sia condivisibile la tesi che ne esclude, in radice, qualsiasi sfumatura punitiva-deterrente (una parte della dottrina, infatti, auspica un parziale recupero della categoria dell'”illecito civile”, cui si connette la funzione preventiva o deterrente del rimedio risarcitorio, quale strumento più adeguato per la tutela dei diritti fondamentali della persona);è anche dubbio se al riconoscimento di statuizioni risarcitorie straniere, con funzione sanzionatoria, possa opporsi un principio di ordine pubblico desumibile da categorie e concetti di diritto interno, finendo, in tal modo, per trattare la sentenza straniera come se fosse una sentenza di merito emessa da un giudice italiano (come rilevato dalla dottrina, espressasi in senso prevalentemente critico rispetto ai precedenti di questa Corte del 2007 e del 2012). E soprattutto, si dovrebbe dimostrare che la funzione del rimedio risarcitorio, attualmente configurato in termini esclusivamente compensatori, assurga al rango di un valore costituzionale essenziale e imprescindibile del nostro ordinamento, rispetto al quale (secondo la proposta metodologica delineata sub p. 4) non sarebbe consentito neppure al legislatore ordinario di derogarvi, conclusione questa cui, però, non si spinge neppure la citata Cass., sez. un., n. 15350 del 2015.

In realtà, si deve tenere conto sia dello scopo del giudizio delibatorio – che è di dare ingresso nell’ordinamento interno non alla legge straniera, ma ad una sentenza o ad un atto, nell’ambito di uno specifico rapporto giuridico, con limitata incidenza sul piano del diritto interno – sia della “evoluzione della tecnica di tutela della responsabilità civile verso una funzione anche sanzionatoria e deterrente” (come rilevato da Cass. n. 7613 del 2015 – che, nonostante le differenze, ha evidenziato i “tratti comuni” tra i punitive damages e le astraintes, queste ultime non implicanti alcuna incompatibilità con l’ordine pubblico – e da una parte della dottrina, la quale ha osservato che la funzione anche afflittiva del risarcimento del danno non patrimoniale non era estranea ai lavori preparatori del codice civile, nei casi di particolare intensità dell’offesa all’ordine giuridico).

E’ il segno della dinamicità o polifunzionalità del sistema della responsabilità civile, nella prospettiva della globalizzazione degli ordinamenti giuridici in senso transnazionale, che invoca la circolazione delle regole giuridiche, non la loro frammentazione tra i diversi ordinamenti nazionali.

8.- Tale evoluzione è testimoniata da numerosi indici normativi che segnalano la già avvenuta introduzione, nel nostro ordinamento, di rimedi risarcitori con funzione non riparatoria, ma sostanzialmente sanzionatoria. Si possono segnalare, a titolo solo esemplificativo, i seguenti:

– la L. 8 febbraio 1948, n. 47, art. 12, che, in materia di diffamazione a mezzo stampa, prevede il pagamento di una somma “in relazione alla gravità dell’offesa ed alla diffusione dello stampato”;

– l’art. 96 c.p.c., comma 3 (aggiunto dalla L. 18 giugno 2009, n. 69, art. 45), che prevede la condanna della parte soccombente al pagamento di una “somma equitativamente determinata”, in funzione sanzionatoria dell’abuso del processo (nel processo amministrativo vd. il D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, art. 26, comma 2,);

– l’art. 709 ter c.p.c. (inserito dalla L. 8 febbraio 2006, n. 54, art. 2), in base al quale, nelle controversie tra i genitori circa l’esercizio della responsabilità genitoriale o le modalità di affidamento della prole, il giudice ha il potere di emettere pronunce di condanna al risarcimento dei danni, la cui natura assume sembianze punitive;

– la L. 22 aprile 1941, n. 633, art. 158 e, soprattutto, D.Lgs. 10 febbraio 2005, n. 30, art. 125 (proprietà industriale), che riconoscono al danneggiato un risarcimento corrispondente ai profitti realizzati dall’autore del fatto, connotato da una funzione preventiva e deterrente, laddove l’agente abbia lucrato un profitto di maggiore entità rispetto alla perdita subita dal danneggiato, sebbene il cons. 26 della direttiva CE (cd. Enforcement) 29 aprile 2004, n. 48 (sul rispetto dei diritti di proprietà intellettuale), attuata dal D.Lgs. 16 marzo 2006, n. 140 (v. art. 158), abbia precisato che “il fine non è quello di introdurre un obbligo di prevedere un risarcimento punitivo” (Cass. n. 8730 del 2011 ne ammette la “funzione parzialmente sanzionatoria, in quanto diretta anche ad impedire che l’autore dell’illecito possa farne propri i vantaggi”);

– il D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 187 undecies, comma 2, (in tema di intermediazione finanziaria), che prevede, nei procedimenti penali per i reati di abuso di informazioni privilegiate e di manipolazione del mercato, che la Consob possa costituirsi parte civile e “richiedere, a titolo di riparazione dei danni cagionati dal reato all’integrità del mercato, una somma determinata dal giudice, anche in via equitativa, tenendo comunque conto dell’offensività del fatto, delle qualità del colpevole e dell’entità del prodotto o del profitto conseguito dal reato”;

– il D.Lgs. 15 gennaio 2016, n. 7 (artt. 3 – 5), che ha abrogato varie fattispecie di reato previste a tutela della fede pubblica, dell’onore e del patrimonio e, se i fatti sono dolosi, ha affiancato al risarcimento del danno, irrogato in favore della parte lesa, lo strumento afflittivo di sanzioni pecuniarie civili, con finalità sia preventiva che repressiva (il cui importo è determinato dal giudice sulla base dei seguenti criteri: gravità della violazione, reiterazione dell’illecito, arricchimento del soggetto responsabile, opera svolta dall’agente per l’eliminazione o attenuazione delle conseguenze dell’illecito, personalità dell’agente, condizioni economiche dell’agente).

Un’ultima notazione: quando l’illecito incide sui beni della persona, il confine tra compensazione e sanzione sbiadisce, in quanto la determinazione del quantum è rimessa a valori percentuali, indici tabellari e scelte giudiziali equitative, che non rispecchiano esattamente la lesione patita dal danneggiato. La recente Cass. n. 1126 del 2015 ha visto nella “gravità dell’offesa” un “requisito di indubbia rilevanza ai fini della quantificazione del danno non patrimoniale”.

9.- Queste le ragioni che inducono il Collegio a giudicare opportuno un intervento delle Sezioni Unite sul tema della riconoscibilità delle sentenze straniere comminatorie di danni punitivi.

La Corte, visto l’art. 374 c.p.c., comma 2, rimette gli atti al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione del ricorso alle Sezioni Unite, in quanto implicante la soluzione di una questione di massima di particolare importanza.

Così deciso in Roma, il 16 febbraio 2016.

Depositato in Cancelleria il 16 maggio 2016.