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Cosa si intende per “rimettersi al giudice” – Paolo M. STORANI

di Paolo M. Storani – La parte che nel processo civile non prenda posizione su una questione in iure, limitandosi a dichiarare di rimettersi al giudice, non presta acquiescenza alla domanda dell’antagonista.

Infatti, in primo luogo, non sarebbe nemmeno concepibile un’acquiescenza preventiva.
Inoltre, cosa significa “rimettersi al giudice” o frase similare?
Lo abbiamo scritto, più o meno consapevolmente, mille volte nei verbali di causa.
Equivale a richiedere al giudice istruttore la corretta applicazione al caso concreto delle norme di legge che quella fattispecie disciplina. 
Punto!
Si tratta di una evidente declinazione del principio iura novit curia.
L’accertamento del giudice avrà ovviamente ad oggetto una valutazione di diritto.
Orbene, la suddetta formula non può mai e poi mai valere quale sostanziale manifestazione di disinteresse della parte all’esito del giudizio su quel punto controverso, né quale preventiva accettazione di una qualsivoglia pronuncia.
Ciò vale anche in rapporto a quel che accadrà in prosieguo, nell’iter processuale che verrà, quando non sarà ravvisabile nessuna inammissibile mutatio libelli.
Infatti, costituisce ius receptum da decenni che la parte che non prenda posizione non sconterà tale posizione agnostica in seguito, quando potrà benissimo variare atteggiamento e sostenere la correttezza di una tra le questioni giuridiche oggetto del contendere su cui in precedenza si era rimessa a giustizia senza che si concretizzi una novità.
E tanto vale anche per la sede dell’impugnazione come evidenziato nella regola che segue.
MASSIMA 
“L’atteggiamento processuale agnostico di chi si rimetta al giudice su una questione di diritto non preclude né la successiva progettazione di eccezioni in iure (ad esclusione di quelle in senso stretto, vale a dire riservate all’iniziativa di parte e non rilevabili d’ufficio), né l’esercizio del potere di impugnativa”.

 

Limiti al CTU nell’acquisizione di documenti (Cass. 12921/2015) – Paolo M. STORANI

di Paolo M. Storani – Muovendo da un caso di allagamento ad uno stabilimento industriale causato dalla rottura di un tratto di condotta idrica facente parte dell’acquedotto pubblico, Cass. civ., Sez. III, 23 giugno 2015, n. 12921, Pres. Antonio Segreto e Rel. Lina Rubino, offre una sicura bussola in materia di acquisizione dei documenti ad opera del CTU: “La Corte d’appello ha deciso di non avvalersi delle risultanze della consulenza tecnica perché ne ha dichiarato la nullità, in quanto solo in sede di consulenza tecnica, in violazione sia dei termini per la produzione documentale che del principio del contraddittorio, la C. (n.d.r. = una delle parti litiganti) ha trasmesso direttamente al consulente una serie di documenti atti a comprovare i costi delle lavorazioni perdute e i quantitativi, suscitando le immediate contestazioni della controparte.

Alla pronuncia di nullità della consulenza non poteva che derivare l’inutilizzabilità di essa e di tutto il materiale irregolarmente acquisito dal consulente, la cui irregolare acquisizione ne aveva provocato la nullità”; infatti, “la giurisprudenza di questa Corte ha più volte affermato che, in tema di consulenza tecnica d’ufficio, rientri nel potere del consulente tecnico d’ufficio attingere aliunde notizie e dati, non rilevabili dagli atti processuali e concernenti fatti e situazioni formanti oggetto del suo accertamento, quando ciò sia necessario per espletare convenientemente il compito affidatogli, e che dette indagini possono concorrere alla formazione del convincimento del giudice purché ne siano indicate le fonti, in modo che le parti siano messe in grado di effettuarne il controllo, a tutela del principio del contraddittorio (Cass., n. 13686 del 2001; Cass. n. 3105 del 2004; Cass. n. 13428 del 2008; Cass. n. 1901 del 2010)”.
In sintesi, il criterio guida è che si tratti di un potere funzionale al corretto espletamento dell’incarico commesso al CTU e che non comporti alcun potere di supplenza rispetto al mancato espletamento da parte dei litiganti al rispettivo onere probatorio.

PCT e formalismo: errore nell’indicazione del numero di ruolo della causa – Paolo M. STORANI

di Paolo M. Storani – Chiamalo se vuoi formalismo eccessivo o anche burocrazia; che avrebbe scritto il Prof. Salvatore Satta su tale provvedimento?

Un giorno tenteremo un’ermeneutica sattiana di quel che sta avvenendo nei nostri Palazzi di Giustizia ove si è ingenerato un diritto del processo civile telematico di cui davvero non si avvertiva l’esigenza.

Il Tribunale di Torino, Sez. VII Civile, dichiara con ordinanza del marzo 2016 che l’istanza di rimessione in termini vada rigettata in quanto la ricorrente è incorsa nella decadenza dal 2° termine istruttorio ex art. 183, comma sesto, n. 2, c.p.c. per causa a sé imputabile.

 

Va premesso – ci sembra doveroso – che non conosciamo né chi sia l’istruttore, né il nome del legale che sta patrocinando la causa civile sotto la Mole ch’è incappato in questa spiacevole vicenda, al pari di chi sia l’avvocato che tutela l’antagonista avvantaggiato.

 

L’errore all’apparenza integrante decadenza (vedremo tra un attimo che di un sembiante di pseudo – decadenza si tratta) starebbe tutto nella sfera dell’avvocato della ricorrente per aver indicato nella compilazione della busta telematica un numero di ruolo generale del processo erroneo.

 

Curiosamente, mentre stiamo portando a compimento questo lavoretto di taglio pratico siamo in procinto di effettuare un analogo deposito telematico; sono soltanto tre ore che attendiamo il via libera…

 

Certe volte rendersi conto delle difficoltà che incontra la categoria degli avvocati sarebbe una proficua bussola per la Magistratura nell’orientare le decisioni, in special modo quelle che ledono il diritto di azione e di difesa.
Complimenti, dunque, al Dott. Carmine Di Fulvio del Tribunale di Pescara per come ha affrontato e risolto la questione con l’ordinanza del 2 ottobre 2015, in un caso, deciso in modo diametralmente opposto, di un deposito di comparsa di costituzione e di risposta e la rimessione in termini venne accolta.

 

1. Stando al Monocratico piemontese il legale non avrebbe esercitato quella “ordinaria diligenza” di cui parla Cass. 21794 del 2015.
Secondo il Giudice sabaudo, inoltre, la Cancelleria non sarebbe stata tenuta a forzare l’accettazione dell’atto, potendo limitarsi a rifiutare il deposito e a comunicarne l’esito negativo.
La comunicazione di cancelleria è scattata lo stesso pomeriggio del giorno di perenzione del termine, ma, purtroppo, venne letta all’indomani.
Troppo tardi: nello spirito della giurisprudenza di nuovo conio l’avvocato dovrebbe dedicare ogni stilla d’energia, ogni lasso di tempo al processo civile telematico, sino al fatidico scoccare della mezzanotte, orario in cui gli avvocati depositanti si avviano finalmente a riposare.
Per quanto il provvedimento si iscriva in un catalogo ormai gremito, sul quale verosimilmente le Corti distrettuali dovranno intervenire alacremente negli anni a venire, con (evitabile) dispendio di energie, l’interprete non riesce a rimanere insensibile al cospetto di provvedimenti frutto sì di ponderazione come questo torinese, ma non condivisibili stando ai primari canoni del diritto processuale.
Vertendosi in ordine al termine fondamentale del processo civile italiano, quello in base al quale si possono vincere o perdere le cause, s’impone la massima garanzia.
Se così non risultasse, potremmo concludere che introducendo il PCT il legislatore ha inferto un colpo mortale al mondo dei diritti, regalando il responso all’ordalia.
I provvedimenti emanati su tali tesi restrittive restano privi di solidi appigli normativi.
Vedremo tra un attimo che, per converso, sussistono validi argomenti per giungere alla soluzione opposta a quella adottata in Piemonte (e altrove).

 

2. Il processo telematico doveva essere una panoplia di desiderata per semplificare la vita dei protagonisti del giudizio.
Abbiamo, invece, creato un mostro che fagocita il buon diritto. Lo ricaccia senza chances di salvezza in un angolo buio.
Abbiamo quotidianamente a che fare con un drago sanguinario, per l’appunto il processo civile telematico, che inventa alcuni profili di nullità e di decadenze che prima non esistevano; tuttora con il vigente Codice di Procedura non avrebbero ragion d’essere, con le conseguenze processuali di gravità inaudita che tutti noi abbiamo bene a mente.
Tanto varrebbe sospendere l’applicazione del PCT e chiarirne una volta per tutte i principi regolatori prima, eventualmente, di riavviarlo sui binari della certezza delle regole.

 

3. Cosa sarebbe accaduto, nel caso risolto dal Tribunale di Torino, prima dell’entrata in funzione del processo telematico?
Assolutamente nulla.
Il cancelliere avrebbe fatto un bel tratto di penna sopra il numero errato (nella fattispecie, per la cronaca, era un numero di quattro cifre anziché di cinque: ne mancava uno) e, previa salutare tiratina di orecchie al depositante, avrebbe subito dopo collocato la memoria istruttoria all’interno del fascicolo giusto!
Lo scrive anche l’ordinanza del Tribunale pescarese a firma del Dott. Carmine Di Fulvio, sopra ricordata.
Cosa è cambiato ora?
Assolutamente niente.
Il Codice di rito grossomodo è sempre quello se si eccettuino le pezze di Arlecchino di un legislatore che sembra un frullatore di maionese.
Riforme organiche? Un’eresia.
Dovremmo aspirare in special modo alla semplicità.
Mica alle complicazioni!

 

4. Dovrebbero essere scritte a caratteri cubitali, all’ingresso della Camera e del Senato, le espressioni contenute nell’ultima intervista data dalla partigiana Teresa “Teresita” Mattei, la più giovane dei componenti dell’Assemblea Costituente, presso cui assunse l’incarico di segretaria nell’Ufficio di Presidenza, deceduta a novantadue anni il 12 marzo 2013 e celebre per esser stata, insieme a Teresa Noce e Rita Montagnara, l’inventrice dell’utilizzo della mimosa per l’otto marzo: “Questa è la cosa bella dell’animo democratico: pensare da bambino per ridisegnare le cose”.
Semplificazione, dunque.
Armonizzata al rispetto delle garanzie.
Invece, abbiamo creato un meccanismo diabolico con il fardello di una pesante e draconiana giurisprudenza che si va incessantemente stratificando e quotidianamente accumulando nell’indifferenza più gelida della Dottrina e nella direzione più rigoristica e burocratica.

 

5. Il mio atto giudiziale deve essere posto al vaglio di ingresso del tecnico informatico? Quindi, non del giudice, che si limita a recepire un divieto di entrata nel fascicolo dell’ufficio stabilito da altri.
A monte decide il tecnico informatico nel disinteresse del Cancelliere?
Dimentichiamo un insegnamento semplice semplice che ci promana da Salvatore Satta: il processo civile è quanto di meno formalistico esista.

 

6. Chi ha sbagliato, allora, a Torino?
a) Banale errore materiale la svista del povero legale, che merita un atteggiamento indulgente.
Io per carattere sono molto ansioso nel depositare gli atti, sia tradizionali/cartacei, sia telematici.
Ricontrollo tutto almeno venti volte: ma di certo non sono normale di cervice!
Non posso di certo escludere che un brutto giorno capiterà anche a me, come avvenuto al Collega che sta patrocinando avanti al foro di Torino, di sbagliare un numero di ruolo sul mio redattore di atti.
b) Di certo ha sbagliato l’operatore informatico addetto alla lavorazione del deposito telematico che avrebbe dovuto interpellare il cancelliere per verificare quale fosse il fascicolo della Sezione di destinazione.
Il processo in primo luogo è cooperazione per giungere alla meta.
Tale modo di operare è espressamente contemplato dall’applicativo in dotazione, che prevede la funzione denominata “assegna a fascicolo“.
c) Giocoforza, quindi, ha sbagliato pure il Cancelliere, limitandosi alla comunicazione: erano le ore sedici e una manciata di minuti del giorno di scadenza ma l’avvocato che deve fare: quando deposita un atto per via telematica deve lasciar perdere ogni restante attività sino alla mezzanotte?!
d) Il giudice, poi, poteva rimediare alla situazione di anomalia sostanziale; il giudice, che dovrebbe essere il garante della giuridicità, ha trasformato un errore veniale di tipo materiale (un numero per un altro, o meglio un numero in meno, il 2 dopo il 3 iniziale) relativo al registro contenzioso del proprio ufficio in una decadenza – voglio sottolinearlo a chiare note – di quello ch’è il termine più importante dell’intero processo civile!
Il giudice istruttore torinese così si esprime nel passo iniziale dell’ordinanza di marzo 2016: “considerato che la ricorrente riferisce di aver depositato memoria ex art. 183, 6, n. 2 c.p.c. il giorno della scadenza del termine (10.03.2016) indicando un numero di R.G. errato e di avere ricevuto il giorno stesso (alle ore 16.06) un messaggio che tuttavia ella leggeva soltanto il giorno dopo, allorquando si adoperava ad effettuare il deposito con l’indicazione del numero di ruolo corretto, a termine ormai scaduto”.
La pronuncia della Corte di Cassazione espressamente menzionata dal Tribunale di Torino nel passo successivo dell’ordinanza marzolina descrive tra l’altro un caso completamente differente, come potrete verificare dalla sottostante sentenza n. 21794 del 2015.
Qui a ben distinguere la causa estranea alla volontà di chi chiede di essere rimesso in termini ai sensi dell’art. 153, secondo comma, c.p.c., che prima aveva portata più limitata ed era collocato all’art. 184-bis c.p.c., non è l’errore nell’indicazione del numero di ruolo generale del processo, bensì l’errore del personale adibito al Tribunale torinese che non ha indagato sull’effettiva collocazione da destinare alla memoria istruttoria tempestivamente depositata.
Il giudice non può sostenere che ciò non riveste il presupposto di causa esterna alla volontà del depositante avvocato.
e) Tra l’altro, il deposito era già avvenuto ed era perfettamente tempestivo, munito di ricevuta generata in via automatica; strategicamente l’errore che forse ha commesso l’avvocato depositante l’atto istruttorio consiste proprio, a nostro sommesso avviso, nell’aver presentato istanza di rimessione in termini, con ciò ratificando una presa di posizione dell’ufficio del tutto sbagliata su un’anomalia rimediabile (errore di tipo Error).
f) Lo abbiamo già evidenziato ai punti b) e c): il cancelliere avrebbe potuto (e addirittura – ritengo – dovuto) forzare il sistema, accettando egualmente l’atto difensivo dello sfortunato nostro Collega avvocato, incappato in una mera svista numerica, ma comunque improduttiva di sequele in un processo che vuol definirsi giusto.
g) Infatti, se l’esito dei controlli automatici è positivo, la cancelleria non può rifiutare l’atto depositato; secondo la Circolare del Ministero della Giustizia del 28 ottobre 2014, articoli 5 e 7, in caso di errore WARN o ERROR, la cancelleria deve forzare il deposito, segnalando al giudice, unico soggetto competente a decidere in merito alla tempestività e alla ritualità del deposito, l’eventuale problema riscontrato.
Il Giudice Monocratico torinese si rende conto della potenzialità chiarificatrice di tale circolare, ma opina che con la successiva Circolare ministeriale del 23 ottobre 2015, art. 7, la situazione sia cambiata in peggio con la dizione “ove possibile accettare il deposito avendo tuttavia cura di segnalare al giudice ogni informazione utile in ordine all’anomalia riscontrata”, a differenza di prima, quando la cancelleria avrebbe dovuto accettare sempre il deposito.
Anche sotto tale profilo, pur non vertendosi in tema di fonte del diritto, l’ordinanza sabauda offre un’ermeneutica del tutto insoddisfacente e opposta a quella che le diamo noi, pur nel nostro piccolo.
Il deposito, in ogni caso, si ha per avvenuto nel momento in cui viene generata la ricevuta di avvenuta consegna – RdAC – il che attesta all’evidenza che la statuizione avrebbe dovuto essere di segno diametralmente opposto.
h) Soltanto la presenza di errori FATAL facoltizza la cancelleria al rifiuto dell’atto.
Su queste colonne della Rivista di Diritto Maceratese attendiamo il Vostro punto di vista e il racconto delle Vostre (dis)avventure in tema di PCT.

 

Claims made: il responso delle Sezioni Unite (Cass., Sez. U., 6-5-2016, n. 9140) – Paolo M. STORANI

di Paolo M. Storani – Recentissima ed attesa pronuncia a Sezioni Unite sulla famigerata clausola claims made delle polizza di responsabilità professionale.
Cass. Sez. Unite, 6 maggio 2016, n. 9140, Pres. Renato Rordorf, Rel. Adelaide Amendola.
Un uomo chiedeva il risarcimento dei danni patiti per effetto della condotta dei medici di un Ospedale, che lo avevano avuto in cura.
In prime cure domanda attore a accolta.

Orbene, il Tribunale condannava il nosocomio al pagamento della somma liquidata a titolo di risarcimento, dichiarando tutte le compagnie assicurative chiamate in causa tenute a manlevare la responsabile-assicurata nei limiti previsti dai contratti di polizza.
La Corte territoriale, riformando la pronuncia del Tribunale, affermava la piena validità della clausola claims made inserita nella polizza, escludendone, quindi, il carattere vessatorio «rilevando che la stessa, lungi dal rappresentare una limitazione della responsabilità della società assicuratrice, estende la copertura ai fatti dannosi verificatisi prima della stipula del contratto».

Il Primo Presidente del Supremo Collegio ha ritenuto che la controversia presentasse una questione di massima di spiccata importanza e disponeva che la fattispecie venisse assegnata alle Sezioni Unite.
La S.C. ha ora stabilito che «nel contratto di assicurazione della responsabilità civile  la clausola che subordina l’operatività della copertura assicurativa alla circostanza che tanto il fatto illecito quanto la richiesta risarcitoria intervengano entro il periodo di efficacia del contratto o, comunque, entro determinati periodi di tempo, preventivamente individuati (c.d. claims made mista o impura) non è vessatoria; essa, in presenza di determinate condizioni, può tuttavia essere dichiarata nulla per difetto di meritevolezza ovvero, laddove sia applicabile la disciplina di cui al d. lgs. n. 206/2005, per il fatto di determinare, a carico del consumatore, un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto; la relativa valutazione, da effettuarsi dal giudice di merito, è incensurabile in sede di legittimità, ove congruamente motivata».

Ma avremo modo di riparlarne sulla Rivista di Diritto Maceratese.

Processo telematico e notifiche: il principio del raggiungimento dello scopo in Cass., Sez. U., 18-4-2016, n. 7665 – Paolo M. STORANI

Il principio del raggiungimento dello scopo applicato anche all’ambito delle notificazioni si coglie dalla recentE pronuncia delle Sezioni Unite Civili n. 7665 depositata il 18 aprile 2016 (Pres.  Macioce, Est. Cirillo).

“L’eccezione non è fondata – sottolineano i giudici nomofilattici – opera, infatti, nella fattispecie l’insegnamento, condiviso e consolidato nella giurisprudenza di questa Corte, secondo cui il principio, sancito in via generale dall’art. 156 c.p.c., secondo cui la nullità non può essere mai pronunciata se l’atto ha raggiunto lo scopo a cui è destinato, vale anche per le notificazioni, anche in relazione alle quali pertanto la nullità non può essere dichiarata tutte le volte che l’atto, malgrado l’irritualità della notificazione, sia venuto a conoscenza del destinatario” (Cass., sez. lav., n. 13857 del 2014; conf., Sez. Trib., n. 1184 del 2001 e n. 1548 del 2002).
Il risultato dell’effettiva conoscenza dell’atto che consegue alla consegna telematica dello stesso nel luogo virtuale, ovverossia l’indirizzo di PEC espressamente a tale fine indicato dalla parte nell’atto introduttivo del giudizio di legittimità, determina infatti il raggiungimento dello stesso scopo perseguito dalla previsione legale del ricorso alla PEC.

La denuncia di vizi fondati sulla pretesa violazione di norme di rito non tutela l’interesse all’astratta regolarità del processo, ma garantisce solo l’eliminazione del pregiudizio subito dal diritto di difesa della parte in conseguenza della denunciata violazione (Cass., Sez. Trib., n. 26831 del 2014).
Ne consegue che è inammissibile l’eccezione con la quale si lamenti un mero vizio procedimentale, senza prospettare anche le ragioni per le quali l’erronea applicazione della regola processuale abbia comportato, per la parte, una lesione del diritto di difesa o possa comportare altro pregiudizio per la decisione finale della Corte.

 

Consenso informato e diritto inviolabile all’autodeterminazione – Paolo M. STORANI

Avv. Paolo Maria Storani – La pronuncia n. 1035 del 5 marzo 2015 della Corte d’Appello di Milano Civile, Sez. II, est. Maria Caterina Chiulli, contiene la storia di una donna di 28 anni che subisce ben quattro interventi di mastoplastica riduttiva bilaterale; la parte operata diventa un deturpato campo di battaglia per i gravi effetti deformanti, in particolare al seno sinistro.
Senso di vuoto e di vergogna, non ci si piace più, si tende a non farsi vedere dal partner o al mare o in piscina. L’impressione che lo sguardo degli astanti si volga sempre alla parte offesa.
Una prima riflessione che balza alla mente è: qual è l’onere di allegazione cui è sottoposta la vittima di una violazione della salute.
Abbiamo studiato nei testi scolastici il caso del dito mignolo del pianista o del violinista.
Anche se tutti siamo ormai diventati pianisti delle tastiere dei mille ordigni tecnologici che adoperiamo, di norma il professionista non dovrebbe avere problemi a fronte di una frattura del mignolo cagionata da fatto illecito.
Siamo al cospetto di uno specific damage.
La Corte distrettuale meneghina ha ricordato che “se è vero che il preteso danneggiato deve qualificare l’inadempimento che pone a base della propria richiesta risarcitoria, con l’onere di allegare i profili concreti di colpa medica posti a fondamento della domanda, tale onere non si spinge sino alla necessità di enucleazione e di indicazione di specifici peculiari aspetti tecnici di responsabilità professionale, conosciute e conoscibili soltanto dagli esperti di settore”.
La differenziazione degli specific damages dai general damages (i danni che di norma si producono) merita rilievo per l’appunto nella sfera dell’allegazione, ch’è – come sottolineava proprio il Collegio milanese – l’individuazione dei fatti posti a fondamento della domanda (qui risarcitoria); del pari, assume risalto la distinzione sul piano del thema decidendum e del thema probandum.
Allora, a tacer della differenziazione di teoria pura, il primo suggerimento pratico che mi permetto di rivolgere è: per la paziente – ipotetica nostra cliente mastectomizzata dedurre, dedurre, dedurre, anche in maniera sovrabbondante, pure correndo il rischio di apparire prolissi.
Del resto, gli avvocati debbono… scialare con i loro argomenti.
Allegare e provare!
Sarà, poi, il giudice a selezionare quel che reputa utili ai fini del decidere e del liquidare.
Ergo, giù prove personalizzanti a pioggia!
A titolo esemplificativo, affronteremo il profilo della libido, persa o scemata.
Di certo, il giudice potrà liquidare un quid in più perché ben difficilmente si potrà individuare in tale fattispecie un’ipotesi di duplicazione risarcitoria.
Del resto, le Sezioni Unite di San Martino 2008, ovvero lo statuto del danno non patrimoniale, volevano scongiurare proprio le duplicazioni.
Si ha duplicazione di risarcimento solo quando lo stesso pregiudizio sia stato liquidato due volte, sebbene con l’uso di nomi diversi.
Il danno non patrimoniale costituisce categoria unitaria all’interno della quale le distinzioni tradizionali, come il danno biologico, il danno morale, il danno esistenziale, possono continuare ad essere usate al solo fine di sintetizzare quale tipo o tipi di pregiudizio il giudicante abbia preso in considerazione per giungere alla liquidazione.
Vi è un passo che merita di suscitare attenzione e riflessione frugando con curiosità tra le espressioni del Collegio ambrosiano.
E’ decisamente questo il filamento della pronuncia che attrae maggiormente.
Ossia l’accertata, omessa informazione, l’evanescente danno da carenza del consenso informato all’operazione.
Il bandolo della matassa è se la sfortunata 28enne si sarebbe assoggettata all’intervento chirurgico se avesse saputo quel che rischiava.
Attorno a questo fulcro tutto ruota.
Era il IV secolo a.C. quando Ippocrate formula il giuramento che accompagnerà nei secoli dei secoli la professione medica.
Un’autolimitazione della potestà di sanare.
La base giuridica del diritto inviolabile all’autodeterminazione riposa attualmente, muovendo dalla sentenza n. 438 del 2008 della Corte Costituzionale, sugli articoli 2, 13 e 32 della Carta.
Numerosi gli antecedenti nella giurisprudenza della Consulta: si vedano, a titolo esemplificativo, le sentenze n. 332 del 2000 e n. 282 del 2002.
Il pensiero vola ora alla fondamentale pronuncia della Cass. n. 21748 del 2007 relativa non all’eutanasia, bensì al diritto di morire con dignità nel drammatico caso di Eluana Englaro.
Si levano alte le cristalline parole dell’Estensore Alberto Giusti sulla ricostruzione del vissuto della sfortunata ragazza.
Veniamo finalmente ad App. Milano 1035/2015.
“La parte appellante lamenta… che il primo giudice non abbia ravvisato gli estremi per il riconoscimento del risarcimento del danno conseguente alla mancanza del consenso informato in relazione a tutti gli interventi, ad eccezione del terzo”.
Esaminando gli atti prodotti il S.C. rileva che è presente un modulo generico, buono per tutti gli usi chirurgici e per tutte le stagioni, sottoscritto dalla paziente, non dal medico, addirittura sprovvisto di data.
Nella cartella clinica è inserito un altro modulo, stavolta munito di datazione, però non firmato dall’ammalata.
Inoltre, questo documento riguarda l’intervento di inserimento della protesi mammaria, ma non di quello di mastoriduzione.
Se ne ritrae che l’intervento è stato effettuato senza adeguata informazione, se si eccettui il frangente della terza operazione.
Non si è, quindi, formato un valido consenso alle pratiche sanitarie operate nei confronti della persona assistita.
“Difatti – aggiunge App. Milano 1035/2015 – la correttezza dell’informazione preliminare da rendere al paziente impone al medico di essere preciso ed esauriente sulla natura della malattia, sulle reali indicazioni e controindicazioni della prestazione sanitaria che egli va ad effettuare, sui rischi ad essa legati, sugli obiettivi perseguiti”.
L’obbligo di informazione è, dunque, rivolto a tutelare la libertà di autodeterminazione del paziente, che è diritto autonomo e distinto rispetto al diritto alla salute; comporta, dunque, un’autonoma voce risarcitoria anche in assenza di danno biologico.
E qui si apre uno scenario rivoluzionario: ma allora, checché ne dicano le Sezioni Unite n. 15350 del 2015, n. 15350, sul danno da perdita della vita (imprimenti continuità al risalente richiamo alle Sezioni Unite del 1925, quando di acqua sotto i ponti del diritto ne è passata davvero tantissima), non stiamo parlando di un danno in re ipsa, quindi di un danno evento che fa eccezione alla regola dei danni solo ed esclusivamente conseguenza?
Scriveva nella sentenza Cass., 23 gennaio 2014, n. 1361, il Cons. Luigi Alessandro Scarano: “il diritto al ristoro del danno da perdita della vita si acquisisce dalla vittima istantaneamente al momento della lesione mortale, e quindi anteriormente all’exitus, costituendo ontologica, imprescindibile eccezione al principio dell’irrisarcibilità del danno-evento e della risarcibilità dei soli danni-conseguenza”.
Ragionando come fa il S.C. in questa sentenza – trattato si snatura realmente la funzione del risarcimento che verrebbe concesso non in conseguenza dell’effettivo accertamento di un danno, ma quale pena privata per un comportamento lesivo?

Non mancherà occasione di riparlarne come avvenuto di recente al convegno medico-giuridico di venerdì 13 aprile 2016, patrocinato dal nostro Ordine degli Avvocati di Macerata.

Il trust, insieme di beni e rapporti destinati a un fine determinato (Cass. 3456/2015 e GdP Macerata 720/2015, Giud. M. Giuseppina VITA)

di Paolo M. Storani – Giudizio di opposizione ad ingiunzione: il Giudice di Pace di Macerata, Maria Giuseppina Vita, che ringrazio sentitamente per la segnalazione alla Rivista di Diritto Maceratese, con la sentenza n. 720 in data 1° dicembre 2015 ha deciso il caso di un condominio che aveva ottenuto un decreto ingiuntivo immediatamente esecutivo a titolo di oneri condominiali degli opponenti.

Va ricordato che il condominio aveva richiesto il pagamento delle quote e notificato il decreto ingiuntivo a X ed Y, nel luogo della loro residenza (omettendo soltanto la loro qualifica di trustee).

Costoro oppongono di non essere mai stati proprietari delle unità immobiliari site nel condominio e che la S.n.c. precedente intestataria aveva conferito tali unità immobiliari in un trust, come da documento che producevano.

Stando al loro assunto, l’unico soggetto tenuto al pagamento degli oneri condominiali era il medesimo trust.

“Secondo quanto chiarito dalla Suprema Corte di cassazione (sentenza 3456/2015) – motiva il GdP – il trust non è un ente dotato di personalità giuridica, ma un insieme di beni e rapporti destinati ad un fine determinato e formalmente intestati al trustee, che è l’unico soggetto di riferimento nei rapporti con i terzi non quale legale rappresentante, ma come colui che dispone del diritto”.

Prosegue l’Estensore che “l’art. 11 della Convenzione dell’Aja, la cui ratifica ha aperto le strade al Trust anche in Italia, afferma che il Trustee ha la capacità di agire o essere convenuto in giudizio, di comparire, in qualità di Trustee, davanti ai notai o altre persone che rappresentino un’autorità pubblica”.

Pertanto, al GdP non è apparsa fondata l’eccezione sollevata dagli opponenti relativamente alla proprietà dei beni in capo al trust.

Infatti, nella fattispecie, alla luce dell’art. 156 c.p.c., il Magistrato Onorario ha ritenuto che “l’omessa indicazione della qualifica di trustee in capo ai destinatari del decreto ingiuntivo non possa rendere nullo l’atto stesso, tenuto conto del fatto che X ed Y sono effettivamente i trustee nominati nell’atto e proprietari dei beni a cui gli oneri condominiali si riferiscono, che l’atto è stato notificato alla loro residenza che è anche sede del trust, che il decreto ingiuntivo si riferisce ad oneri condominiali relativi ad unità immobiliari conferiti del trust, circostanza ben nota ai signori X ed Y, in quanto trustee, con impossibilità di ‘confusione’ rispetto al loro patrimonio personale. Si ritiene pertanto che l’atto abbia raggiunto il suo scopo”.

Opposizione rigettata, con conferma della esecuzione del decreto ingiuntivo e condanna degli attori – opponenti alla refusione delle spese di lite in favore del condominio.

La pronuncia deve passare ancora in giudicato.

In nome della sostenibilità economica la Consulta ratifica una sorta di franchigia sui danni di lieve entità (Corte Cost. ord. 21.10.2015, n. 242) – Paolo M. STORANI

E dopo la sentenza n. 235 del 2014 con cui sono state approvate le tabelle di legge per i danni non patrimoniali arrivò anche l’ordinanza costituzionale con cui la Consulta, con provvedimento del 21 ottobre 2015, ordinanza n. 242, ha sancito la costituzionalità della franchigia introdotta dall’art. 32 della Legge n. 27 del 2012.

Era stata l’ordinanza di rimessione del Giudice di Pace di Reggio Emilia a sospettare d’incostituzionalità la norma che integra l’art. 139 del Codice delle Assicurazioni Private.

Con tale combinato disposto si stabilisce che le lesioni di lieve entità non suscettibili di accertamento clinico strumentale obiettivo non possono dar luogo al risarcimento di un danno biologico permanente.

Nel contempo, con una tecnica legislativa quanto meno discutibile, si preclude la refusione della lesione alla persona che con il riscontro medico legale non si sia in grado di accertare visivamente o strumentalmente.

Non resta che invocare un nuovo intervento del legislatore per rendere il sistema più coerente con il catalogo che le Sezioni Unite della Corte di Cassazione scolpirono nelle quattro sentenze dell’11 novembre 2008, n. 26972 e seguenti.

Contratto di conto corrente ed illegittimità degli interessi ultralegali, della C.M.S. e della capitalizzazione trimestrale degli interessi (Trib. Chieti 16-10-2015) – Francesca IPPOLITI

La nostra Rivista di Diritto Maceratese pubblica un nuovo contributo della Collega Francesca Ippoliti in tema di diritto bancario prendendo le mosse da una recentissima pronuncia del Tribunale di Chieti.

Buona lettura!

Tribunale Chieti, sentenza n°584 del 16 ottobre 2015 – contratto di conto corrente ed illegittimità degli interessi ultralegali, della C.M.S. e della capitalizzazione trimestrale degli interessi – Restituzione delle somme da parte della banca

In tema di contratto di conto corrente, in mancanza di espressa e corretta pattuizione, non sono mai dovuti gli interessi ultralegali con rinvio al cd. “uso piazza”, le commissioni di massimo scoperto e neanche gli interessi anatocistici con capitalizzazione trimestrale, sia prima che dopo il 2000, in assenza di espressa pattuizione e pari periodicità (conf. Cass. Civ., Sez. U., 9653/’01).

Commento a cura dell’Avv. Francesca Ippoliti

Il comma 629 della Legge di Stabilità 27/12/2013 n.°147 ha riformulato l’art. 120 T.U.B. 2° comma, precisando, alla lett. b) che “gli interessi periodicamente capitalizzati non possano produrre interessi ulteriori che, nelle successive operazioni di capitalizzazione, sono calcolati esclusivamente sulla sorte capitale“.

L’art. 120 TUB, così straordinariamente riformulato, ha però sollevato tali e tanti dubbi interpretativi che solo la dirompenza e l’autorevolezza delle 2 ordinanze collegiali emanate il 25 marzo ed il 2 aprile 2015 dal Tribunale di Milano potevano dissiparli.

Il Tribunale meneghino ha pragmaticamente evidenziato che la previsione legislativa, ancorché generica, è tuttavia sufficiente ad inibire la prassi applicativa del calcolo di interessi su interessi. Pertanto l’anatocismo bancario va dichiarato incontrovertibilmente vietato dalla legge a partire dal 1° gennaio 2014.

Dello stesso tenore l’ordinanza del 3 aprile 2015 con cui il Tribunale di Milano ha precisato che il divieto di capitalizzazione contenuto nel novellato art. 120 TUB abbia carattere di normativa speciale e più rigorosa rispetto a quella dettata dall’art. 1283 c.c., norma che dal 2014 viene derogata capovolgendo di fatto la disciplina previgente. 

Inizialmente isolati, i provvedimenti del Tribunale di Milano hanno ottenuto visto di prestigio dall’intervento della Suprema Corte che, con la sentenza n.° 9127/2015 depositata il 6 maggio 2015 ha definitivamente stabilito il divieto di applicazione della capitalizzazione degli interessi: la Suprema Corte ha definito questa prassi di calcolo applicata dalla banche “arbitraria”, priva di giustificazione, storica e giuridica.

Nel caso di specie trattato dal Tribunale di Chieti, oltre ad essere stato riconosciuta la valenza degli interessi moratori ai fini del calcolo della soglia d’usura, è stata sancita l’indeterminatezza del tasso applicato dalla banca al cliente avendo la stessa banca riportato nel contratto un “Indicatore sintetico di costo” inferiore al suo valore effettivo. Consuetudine, questa, diffusa tanto quanto (e forse di più del-) la applicazione degli interessi anatocistici.