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Il beneficio del gratuito patrocinio a carico dello Stato per lo straniero extra Unione Europea (Trib. Macerata, 10-5-2017, Giud. Domenico POTETTI)

TRIBUNALE DI MACERATA, Sezione GIP/GUP, 10 maggio 2017, Giudice Domenico Potetti, imp. X.

In tema di patrocinio a spese dello Stato, l’autorità consolare del cittadino di Stati non appartenenti all’Unione Europea, se vuole rendere un’attestazione utile in favore dell’interessato (art. 79, comma 2, del d.p.r. n. 115 del 2002), non può limitarsi a confrontare l’autocertificazione con i dati conoscitivi di cui eventualmente disponga, ma (nello spirito di leale collaborazione tra autorità appartenenti a Stati diversi) ha (non certo l’obbligo, ma) l’onere di verificare nel merito il contenuto dell’autocertificazione indicando gli accertamenti eseguiti.

In tema di dichiarazione sostitutiva dell’attestazione consolare (art. 94, comma 2, del d.p.r. n. 115 del 2002) occorre limitare il concetto di “impossibilità a produrre” in modo che comprenda casi nei quali non sia ravvisabile la violazione dell’onere di collaborazione da parte dello Stato straniero (in tal senso, tipici sono i casi di calamità naturale, di subìta aggressione militare, e altri casi in cui l’impossibilità di produrre la certificazione non sia addebitabile a “colpa” dello Stato al quale appartiene lo straniero, ma a “forza maggiore“).

Il Giudice

Vista la richiesta di accesso al beneficio del patrocinio a spese dello Stato, presentata da …

Preso atto che (v. art. 79, comma 2, del DPR n. 115-02) per i redditi prodotti all’estero, il cittadino di Stati non appartenenti all’Unione europea deve corredare l’istanza con una certificazione dell’autorità consolare competente, che attesti la veridicità di quanto in essa indicato, mentre nel presente caso tale certificazione è stata semplicemente richiesta, ma non prodotta, osserva quanto segue.

a) Si condivide C. Cost. n. 101-12, la quale ha ritenuto che dalla disposizione combinata degli artt. 79, co. 2, e 94, co. 2, si desume (come rilevato anche da C. Cost. n. 369-07) che la mancata produzione della certificazione consolare, ove non sia stata neppure presentata la dichiarazione sostitutiva, costituisce causa di inammissibilità dell’istanza.

b) Ciò posto, a proposito della certificazione dell’autorità consolare la Cassazione ha avuto modo di ricordare che la giurisprudenza costituzionale, con la sent. n. 219-95, in relazione alla previgente disciplina della materia, affermò l’irragionevolezza intrinseca della disciplina dell’onere documentale allora vigente perché il legislatore, se da una parte nella sua discrezionalità può individuare in termini analoghi per il cittadino e per lo straniero la situazione reddituale che definisce la condizione di non abbienza come presupposto per la spettanza del beneficio, non può però rinunciare solo per lo straniero a prevedere una qualche verifica e controllo che non siano legati unicamente all’eventualità, meramente ipotetica e casuale, che all’autorità consolare già risultino elementi di conoscenza utili a valutare l’autocertificazione del presupposto.

Come la Cassazione ricorda, la Corte costituzionale ritenne quindi che l’autorità consolare, se vuole rendere un’attestazione utile in favore dell’interessato, non può più limitarsi a confrontare l’autocertificazione con i dati conoscitivi di cui eventualmente disponga, ma (nello spirito di leale collaborazione tra autorità appartenenti a Stati diversi) ha (non certo l’obbligo, ma) l’onere (implicito nella riferibilità ad essa di un atto di asseveramento di una dichiarazione di scienza) di verificare nel merito il contenuto dell’autocertificazione indicando gli accertamenti eseguiti.

E la Cassazione ha ritenuto che il principio in questione, sebbene espresso con riguardo alla previgente disciplina, pone un’enunciazione di carattere generale che orienta senz’altro anche l’interpretazione della legislazione vigente (v. Cass., Sez. 4, n. 2828-13).

Peraltro, la Cassazione (sulla stessa linea, ed aggravando ancora di più l’onere dell’autorità consolare) aveva anche affermato che comunque l’attestazione dell’autorità consolare sulla veridicità dell’autocertificazione relativa al reddito non è di per sé idonea a determinare l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato, atteso che è necessaria l’indicazione, anche in forma sintetica, dei concreti elementi acquisiti in merito, al fine di consentire gli eventuali ed opportuni controlli (v. Cass., n. 38718-04).

Orbene, una volta appurato che esiste un onere (da adempiere a pena di inammissibilità dell’istanza) dello Stato di appartenenza dello straniero, affinché quest’ultimo possa gravare sull’Erario italiano, e che oggetto di questo onere è una attestazione esauriente, avente le caratteristiche sopra evidenziate, a maggior ragione deve essere ravvisata quella inammissibilità quando l’inadempimento dell’onere sia ancora più grave, e cioè quando lo Stato straniero nemmeno fornisca una risposta formulata in modo incongruo, ma addirittura non fornisca nessuna risposta.

E’ evidente, infatti, che un’interpretazione che rendesse inammissibile la risposta malamente formulata, ma considerasse valida la pura omissione della risposta, sarebbe contraria al principio di ragionevolezza, ex art. 3 Cost., perché sanzionerebbe il fatto meno grave e non invece quello più grave.

c) Vero è che artt. 94, comma 2, del DPR n. 115-02, prevede che in caso di impossibilità a produrre la documentazione richiesta ai sensi dell’art. 79, co. 2, il cittadino di Stati non appartenenti all’Unione europea, la sostituisce, a pena di inammissibilità, con una dichiarazione sostitutiva di certificazione.

Tuttavia, dovendosi scegliere un’interpretazione rispettosa delle suddette esigenze di costituzionalità ravvisate dai giudici della Consulta, occorre limitare il concetto di “impossibilità a produrre” in modo che comprenda casi nei quali non sia ravvisabile la violazione dell’onere di collaborazione da parte dello Stato straniero, di cui alla suddetta giurisprudenza costituzionale.

In tal senso, tipici sono i casi di calamità naturale, di subita aggressione militare, e altri casi in cui l’impossibilità di produrre la certificazione non sia addebitabile a “colpa” (mutuando utilmente un concetto penalistico) dello Stato al quale appartiene lo straniero, ma a “forza maggiore”.

PQM

Dichiara inammissibile l’istanza.

MANDA

Alla Cancelleria per quanto di competenza.

Macerata, li 10 maggio 2017.

Il Giudice

Dott. Domenico Potetti

Nullità della notifica dell’atto di appello nei confronti del difensore non più iscritto (Cass., Sez. U., n. 3702/2017) – Lucia ROCCHI

Avv. Lucia Rocchi, del nostro foro di Macerata

Corte Suprema di Cassazione Sezioni Unite Civili n. 3702/2017

NULLITA’ DELLA NOTIFICA DELL’ATTO D’APPELLO ESEGUITA NEI CONFRONTI DEL DIFENSORE NON PIU’ ISCRITTO ALL’ALBO

Principi di diritto

1. La notifica dell’atto di appello eseguita al difensore dell’appellato che, nelle more del decorso del termine di impugnazione, si sia volontariamente cancellato dall’albo professionale, non è inesistente – ove il procedimento notificatorio, avviato ad istanza di soggetto qualificato e dotato della possibilità giuridica di compiere detta attività, si sia comunque concluso con la consegna dell’atto – ma nulla per violazione dell’art. 330 co.1 c.p.c., in quanto indirizzata ad un soggetto non più abilitato a riceverla, atteso che la volontaria cancellazione dall’albo degli avvocati importa per il professionista la simultanea perdita dello ius postulandi tanto nel lato attivo quanto in quello passivo.

2. La nullità di tale notifica – ove non sia stata sanata con efficacia retroattiva, mediante sua rinnovazione dando tempestivamente seguito all’ordine ex art. 291 co. 1 c.p.c. o grazie alla volontaria costituzione dell’appellato – importa nullità del procedimento e della sentenza di appello, ma non anche il passaggio in giudicato della sentenza di primo grado, giacché l’art. 301 co. 1 c.p.c. deve ricomprendere tra le cause di interruzione del processo, secondo interpretazione costituzionalmente conforme, in funzione di garanzia del diritto di difesa, anche l’ipotesi dell’avvocato che si sia volontariamente cancellato dall’albo, con ulteriore conseguenza che il termine di impugnazione non riprende a decorrere fino al venir meno della causa di interruzione o fino alla sostituzione del difensore volontariamente cancellatosi.”

Le Sezioni Unite, con la sentenza annotata, hanno definitivamente risolto l’annosa querelle riguardante le sorti della notificazione dell’atto d’appello eseguita nei confronti del procuratore cancellatosi dall’albo nelle more della impugnazione, giungendo a confermare l’orientamento a favore della nullità della stessa, ritenuto negli ultimi anni minoritario.

La portata di detta sentenza tuttavia si spinge anche oltre. Con essa la Corte è giunta a riperimetrare l’ambito applicativo e la ratio ed degli artt. 85 e 301 c.p.c., attraverso una non più procrastinabile rilettura costituzionalmente orientata degli stessi alla luce dei principi sottesi agli artt. 24 e 111 Cost., ricollocando la cessazione dalle funzioni di procuratore per volontaria cancellazione dall’albo tra le cause interruttive del processo.

La vicenda processuale. All’esito di un giudizio di primo grado svoltosi innanzi al Tribunale di Macerata, le parti soccombenti impugnavano la sentenza conclusiva provvedendo a notificare cartaceamente l’atto di appello al procuratore costituito in primo grado per l’appellato, nelle more cancellatosi dall’Albo degli Avvocati, mediante “consegna a mani della collega di studio, che ne curerà la consegna al procuratore costituito”, la quale nulla in quella sede opponeva.

L’appellato, venuto a conoscenza del giudizio di appello solo a seguito della emissione in tale sede di una sentenza non definitiva in integrale riforma della pronuncia di primo grado, proponeva avverso la stessa ricorso per Cassazione a mezzo di nuovo difensore deducendo, quale primo motivo, la violazione e falsa applicazione dell’art. 330 c.p.c. e la nullità della impugnata sentenza per nullità della notifica dell’atto di citazione in appello.

Il ricorso veniva rimesso alle Sezioni Unite al fine di dirimere il dissidio giurisprudenziale, da anni irrisolto, in merito alla idoneità o meno della notifica dell’atto di impugnazione eseguita nei confronti del procuratore volontariamente cancellatosi dall’albo ad istaurare validamente il contraddittorio.

La querelle giurisprudenziale. In assenza di una specifica disposizione legislativa da cui desumere gli effetti della cancellazione volontaria dall’albo sullo ius postulandi, la giurisprudenza, nel tentativo di colmare detta lacuna, ha dato causa negli anni a più soluzioni, compendiabili in tre diversi orientamenti:

– un primo e risalente indirizzo interpretativo, mosso da due pronunce della Cass. S.U. n. 935/68 e n. 10284/96 ma che ha trovato conferma anche in pronunce recenti (cfr. sentenza Cass. n. 10284 del 21.11.1996, Cass., sez. III, n. 3468 del 22.4.1997, Cass., sez. I, n. 7577 del 17.7.1999, Cass. sez. II, n. 12294 del 5.10.2001, Cass., sez. II, n. 3299 del 6.3.2003, Cass., sez. I, n.1180 del 20.1.2006, Cass. n. 19225 del 21.9.2011, Cass., sez. III, n. 13244 del11.6.2014,) propende per l’inesistenza della notifica avuto riguardo al fatto che il difetto di iscrizione all’albo importa necessariamente la perdita dello ius postulandi, inteso quale capacità di compiere e ricevere atti processuali, nonchè il venir meno dell’elezione di domicilio. Tuttavia, a fronte della necessità di garantire a favore della parte rappresentata dal difensore cancellatosi dall’albo il diritto di difesa ed il contraddittorio in conformità agli artt. 24 Cost. e 111 Cost. detta impostazione perviene ad un’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 301 co. 1 c.p.c. tale da ricomprendere tra le cause di interruzione del processo, in via estensiva o analogica, anche l’ipotesi di cancellazione volontaria dall’albo;

– un secondo e diverso indirizzo, condiviso anch’esso da numerosi precedenti giurisprudenziali (cfr. Cass. n. 12478/13; Cass. n. 9528/09; Cass. n. 27450/05; Cass. n. 11360/99) sulla base delle medesime premesse sopra esposte predilige, piuttosto, la tesi della nullità sanabile avuto riguardo ai principi giuridici che distinguono nullità ed inesistenza quali sanzioni diverse ad uno scostamento più o meno grave dalla previsione normativa, in ragione del fatto che il domiciliatario cancellatosi volontariamente dall’albo non è un soggetto totalmente estraneo al destinatario dell’atto;

– una terza tesi, affermatasi più di recente con le pronunce Cass. n. 10301/12, Cass. n. 12261/09 Cass. n. 8054/04, Cass. n. 3142/04, Cass. n. 5197/99 e Cass. n. 13282/99, afferma, invece, la validità ed efficacia della notificazione dell’atto di appello eseguita presso il difensore della parte costituita, anche quando questi si sia volontariamente cancellato dall’albo professionale. Secondo tale impostazione, infatti, la cancellazione volontaria costituisce un fatto equiparabile quanto agli effetti ad una rinuncia complessiva a tutti i mandati conferiti, con perfetta applicabilità dell’art. 85 c.p.c. sia pure dal solo lato passivo della ricezione degli atti indirizzati alla parte rappresentata. Sostiene detta corrente che il difensore cancellatosi dall’albo, pur perdendo lo ius postulandi attivo, mantiene, ai sensi dell’art. 85 c.p.c., la capacità di ricevere gli atti processuali della controparte e dell’ufficio dei quali sia prevista la ricezione. La permanenza del ministero del difensore, sia pure sotto l’aspetto esclusivamente passivo, viene giustificata avuto riguardo all’art.1396 c.c., il quale nel disciplinare l’istituto della rappresentanza dal punto di vista sostanziale, esclude l’opponibilità delle cause di estinzione del potere di rappresentanza ai terzi che le abbiano ignorate senza colpa.

La soluzione delle Sezioni Unite. Dando per presupposto l’inquadramento della esposta querelle nell’alveo della più ampia disciplina concernente la forma e l’invalidità degli atti processuali, le Sezioni Unite hanno ritenuto, in via preliminare, di dovere escludere la tesi della inesistenza, non più suscettibile di essere confermata dopo il precedente SS.UU. n. 14916/16, che ha ristretto il campo della inesistenza delle notificazioni ai soli casi di mancanza dei relativi elementi qualificatori essenziali quali: a) l’attività di trasmissione da parte di un soggetto dotato, per legge, della possibilità giuridica di compierle; b) la fase di consegna, intesa in senso lato come raggiungimento di uno qualsiasi degli esiti possibili della notificazione previsti dall’ordinamento.

Conseguentemente, al fine di dirimere il conflitto tra le restanti tesi – quella della nullità e quella della validità della notifica – gli Ermellini si sono concentrati sulla effettiva portata dell’art. 85 c.p.c. che disciplina il fenomeno della ultrattività del mandato in caso di revoca o rinuncia alla procura, pilastro logico-giuridico ineliminabile nella ricostruzione dell’orientamento che ritiene la predetta notifica idonea ad istaurare validamente il contraddittorio e ad impedire il passaggio in giudicato della sentenza.

Le SS.UU. hanno dunque provveduto, alla luce dei principi costituzionali di garanzia del diritto di difesa e giusto processo di cui agli artt. 24 e 111 Cost., ad una rilettura di tale norma in combinato disposto con l’art. 301 c.p.c.

Al presupposto teorema per cui l’art. 85 c.p.c. necessariamente implica la permanenza in capo al difensore della propria capacità di soggetto professionalmente abilitato, è seguita una interpretazione di detto articolo quale norma di carattere speciale che, a tutela di ambo le parti processuali, ammette l’ultrattività del mandato nelle sole ipotesi di revoca e rinuncia alla procura da parte del difensore, in deroga all’art.301 c.p.c che costituisce invece regola generale, cui ascrivere ogni altra vicenda che colpendo il procuratore alla lite incida sul regolare svolgimento del contraddittorio in sede processuale.

A parere della Corte, dunque, per le motivazioni che precedono, non può trovare disciplina nell’art. 85 c.p.c. l’ipotesi di volontaria cancellazione dall’albo del difensore, poiché quest’ultima necessariamente determina la perdita di capacità professionale del procuratore con conseguente illiceità penale dell’ulteriore attività che venisse da esso prestata.

Inoltre, un’applicazione pura e semplice dell’art.85 c.p.c. alla ipotesi di cancellazione volontaria dall’albo, comporterebbe di fatto una violazione della ratio bilaterale ad esso sottesa, che risulterebbe invece piegata alle esclusive esigenze di tutela della parte avversaria rispetto a quella il cui procuratore si sia cancellato dall’albo.

Così riperimetrata la ratio dell’art. 85 c.p.c., la Corte ha escluso la validità della notificazione dell’atto di appello a procuratore cancellato dall’albo e riconosciuto, in tali casi, un’ipotesi di nullità, per violazione dell’art. 330 c.p.c., sanabile con efficacia retroattiva a mezzo della costituzione dell’appellato ovvero con il rinnovo della notificazione in attuazione dell’ordine del giudice ex art. 291 c.p.c.

D’altro canto, non è stato dichiarato applicabile alla fattispecie l’art. 157 co. 2 c.p.c. il quale inibisce alla parte che vi ha dato corso di potersi avvalere della nullità: nel momento in cui la nullità si è verificata, infatti, il professionista già non rappresentava più validamente la parte assistita, di guisa che a questa non è riferibile alcun concorso nella causazione della predetta nullità.

Una volta affermato il principio della nullità, in relazione alla esigenza di garantire il diritto di difesa ed il regolare contraddittorio per ambo le parti processuali (ex artt. 24 e 111 Cost), la Corte si è spinta oltre ritenendo che alla dichiarazione di nullità della notificazione consegua quella del procedimento e della sentenza d’appello, ma non anche il passaggio in giudicato della sentenza di primo grado.

Una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 301 co. 1 c.p.c., infatti, impone di rendere applicabile anche al caso di cancellazione volontaria dall’albo, come nei casi di morte, sospensione e radiazione del procuratore, l’interruzione del termine per l’impugnazione: la ratio, invero, della interruzione del processo ai sensi dell’art.301 c.p.c., è quella di bloccare il giudizio in presenza di eventi che compromettano l’effettività del contraddittorio ed ostacolino la concreta possibilità di una delle parti di svolgere attività difensiva.

Risvolti applicativi. La descritta soluzione adottata dalle Sezioni Unite, a favore della nullità della notifica dell’atto di appello al difensore cancellato dall’albo, sancisce l’onere per il notificante di verificare sempre, al momento della notifica, l’attualità del domicilio professionale dell’avvocato cui è indirizzato l’atto, accertando anche la permanenza della relativa iscrizione all’albo.

Ove un tale onere non risultasse assolto e la notifica venisse eseguita nei confronti del procuratore non più iscritto, essa risulterebbe nulla, sebbene la relativa nullità, deducibile sempre e solo dalla parte interessata, potrebbe venire sanata con efficacia retroattiva dalla costituzione dell’appellato o dal rinnovo della notificazione in attuazione dell’ordine del giudice ex art. 291 c.p.c., ove emesso.

Alla predetta nullità della notificazione, ove non intervenga un’ipotesi di sanatoria, seguirà, per l’effetto estensivo, anche la nullità del procedimento e della sentenza di appello che lo ha concluso.

Tuttavia, la riconduzione della cancellazione volontaria dall’albo tra le ipotesi di interruzione del processo ex. 301 c.p.c. impedirà il passaggio in giudicato della sentenza di primo grado, con l’ulteriore conseguenza che il termine di impugnazione non riprenderà a decorrere fino al venir meno della causa di interruzione o fino alla sostituzione del difensore volontariamente cancellatosi.

In assenza di ulteriori precisazioni da parte delle Sezioni Unite nell’affermazione di tale principio, è lasciata verosimilmente al Giudice del rinvio la determinazione nello specifico della durata della interruzione e del momento in cui possa riiniziare a decorrere il termine (breve o lungo, a seconda dei casi) per eseguire la notifica ai fini del tempestivo esercizio del diritto di appello.

Resta fermo il fatto che, se successivamente alla cessazione della interruzione la rinnovazione della notifica dell’atto di appello non dovesse intervenire tempestivamente entro i termini prescritti, si verificherà in tale sopravvenienza il passaggio in giudicato della sentenza di primo grado.

Le concessioni demaniali marittime (TAR Marche n. 315/2016) – Morena LUCHETTI

TAR MARCHE – SENTENZA N. 315/2016 – RIC. 381/2015
DECADENZA PARZIALE CONCESSIONE DEMANIALE – VINCOLI IMPOSTI DAL P.P.L. E TRASLAZIONE DELLA CONCESSIONE – Morena LUCHETTI
Con la pronuncia in argomento il Tribunale Amministrativo delle Marche, sez. I, decidendo il ricorso rubricato al n. 381 del 2015, ha sottolineato l’immediata incidenza delle norme del Piano Particolareggiato del Litorale comunale sulla concessione demaniale marittima in essere, con ogni conseguenza sanzionatoria – nel caso di specie del tipo decadenziale (art. 47 Cod. Nav.) – nell’ipotesi di mancato spontaneo adeguamento.
Il contenzioso trae origine dall’impugnativa, a cura del concessionario titolare di una concessione uso turistico ricreativo, dell’ordinanza comunale con la quale, da un lato, l’Ente comminava la decadenza parziale della concessione e, dall’altro, ordinava lo spostamento della concessione e delle cabine in essa insistenti che avrebbero dovuto traslare per alcuni metri.
Deduceva, il ricorrente, che essendo il P.P.L. del 2010, in sede di rilascio della concessione suppletiva nel 2014 (al fine del recepimento della proroga di legge prevista all’art. 34 duodecies D.L. 179/2012, convertito dalla L. 221/2012 di durata delle concessioni al 31 dicembre 2020) il Comune avrebbe dovuto, nell’atto, dar conto del nuovo Piano del Litorale anziché richiamare il precedente, quello del 2002, ed avrebbe dovuto, altresì, allegare, quale onere conseguenziale, la nuova planimetria della concessione traslata. Avrebbe dovuto, inoltre, sempre secondo parte ricorrente, indire apposita procedura selettiva, ai sensi dell’art. 37 Cod. Nav., per la scelta del nuovo contraente sostanziandosi, secondo la tesi difensiva, in una sorta di novazione della concessione in essere suscettibile, in quanto tale, di preventiva procedura ad evidenza pubblica.
La censura all’operato dell’Amministrazione è anche sotto il profilo della “cogenza” delle norme discendenti dal Piano del Litorale, intesa dal ricorrente come non immediata e di tipo meramente ordinatorio, di talché non vi sarebbe alcuna modifica all’atto concessorio vigente, “impermeabile” a siffatte disposizioni.
Il TAR, nel respingere il ricorso, scrutina innanzi tutto l’impugnativa rivolta al P.P.L. ed alle sue norme tecniche (N.T.A.), per decretare, in primis, l’onere della parte di impugnare il Piano del Litorale in quanto atto presupposto (rispetto all’ordinanza di decadenza e spostamento), al contempo immediatamente lesivo della posizione del concessionario. Nel caso di specie, sottolinea il TAR, sebbene risulti impugnato anche il P.P.L. (in termini peraltro generali, senza censure specifiche) dal ricorrente in sede di contestazione dell’ordinanza, l’impugnativa è svolta tardivamente, oltre il termine di 60 giorni dalla comunicazione dell’ordinanza, con conseguente consolidamento delle norme, e dell’intero contenuto, inserite nel Piano.
Su questo punto il TAR si sofferma sancendo ulteriormente che la preventiva impugnativa del Piano del Litorale (e delle N.T.A. quale parte integrante) è essenziale prima di svolgere ogni doglianza nei confronti del provvedimento di decadenza e di spostamento. La traslazione della concessione, infatti, per effetto di una razionalizzazione generale estesa all’intero litorale, è prodotta direttamente dal P.P.L. quale suo contenuto specifico, con conseguente onere di contestazione tempestivo, puntuale e non generico, a carico del ricorrente.
L’ulteriore derivato dal pronunciamento del TAR è l’incidenza immediata delle norme tecniche attuative del Piano nelle concessioni vigenti alla data di entrata in vigore del P.P.L.. Un’incidenza che, nonostante il mancato richiamo al Piano del 2010 nella concessione rilasciata nel 2014, resta del tutto inalterata, tanto da ritenere che “il mancato richiamo alla variante (del PPL) nel contratto di concessione della ricorrente è un errore non rilevante, stante l’ovvia automatica applicabilità del piano di spiaggia vigente”.
Ebbene, su tale punto, alcune osservazioni paiono necessarie.
Senza disquisire in termini di natura e valenza della concessione del demanio marittimo, basti qui ricordare che la stessa trova origine nel Regio Decreto n. 327 del 1942 “Codice della Navigazione” all’art. 36 e, nell’attuale scenario di riferimento, è ritenuta, secondo l’ordinamento europeo e per consolidata giurisprudenza interna, una concessione di risorse naturali, più in dettaglio di un bene dello Stato (demanio), con la quale si concede l’uso a fini privati per una determinata e proficua utilizzazione.
Concettualmente, è un atto complesso, del quale possono distinguersi due profili: il primo, che interessa la fase di costruzione, tipicamente pubblicistico, in cui si osservano, oltre ai principi di derivazione comunitaria quanto al suo rilascio anche, ovviamente, le interne disposizioni di ordine generale scaturenti dalla L. n. 241/90 circa gli adempimenti da curare nel corso dell’istruttoria; il secondo, di stampo privatistico, che occupa la fase di conclusione ed esecuzione del rapporto, allorquando, con il rilascio della concessione (che può costituire o atto integrativo del contenuto consensualmente stabilito in altro atto cui accede, oppure atto sostitutivo dell’altro avente contenuto consensuale) si perfeziona il contratto/concessione, con diritti ed obblighi reciproci a carico delle parti. Muovendo da tali premesse, l’incidenza automatica delle disposizioni sopravvenute sul contratto/concessione rendono, di fatto, tale contratto un contratto sui generis, in quanto soggetto alle modifiche derivanti non da disposizioni di legge ma da atti amministrativi successivi. Tale è, infatti, il P.P.L. (e le norme tecniche di attuazione che lo integrano), il quale non assume la veste di atto avente forza di legge ma di atto amministrativo a contenuto generale, vincolante per il contesto territoriale di riferimento. In quanto strumento di pianificazione territoriale, il P.P.L. (adottato dai Comuni costieri nell’osservanza delle disposizioni di legge, in materia urbanistica, sia di rango nazionale che regionale, nonché in attuazione della disciplina ad hoc in materia marittima, anche qui sia nazionale, ad ancor prima comunitaria, che regionale, anche con riferimento al Piano regionale delle costa) contiene norme di regolazione con cui gli Enti stabiliscono l’assetto e la programmazione del territorio costiero, con ciò prevedendo regole che possono (non devono) avere interferenza con i rapporti giuridici già pendenti, cristallizzati nelle concessioni demaniali.
E dunque, sulla scorta di tali predetti effetti scaturenti dal P.P.L., può accadere che la concessione già assentita in favore di un determinato concessionario subisca, quale effetto automatico secondo il discernimento del locale TAR, una modifica, di fatto unilaterale, che in concreto può determinare a carico del concessionario/parte contrattuale un vulnus, o quanto meno un “disequilibrio” dell’originario sinallagma, con oneri – come nel caso esaminato – più gravosi di quelli inizialmente stabiliti. Il tutto, peraltro, senza che, come accaduto nel caso di specie, il contratto rechi il corretto richiamo al tale modifica, ovvero al Piano vigente, avendo ancora quale “refuso” il rimando al Piano previgente. In sostanza, al concessionario si commina la sanzione più rigorosa, quella della decadenza dal rapporto, in assenza di adeguamento della concessione/contratto. L’art. 37 Cod. Nav. prevede che l’amministrazione può dichiarare la decadenza del concessionario […] f) per inadempienza degli obblighi derivanti dalla concessione, o imposti da norme di leggi o regolamenti, ma nulla dice con riferimento alle modifiche sopravvenute incidenti sui predetti obblighi; a voler interpretare – come pare debba farsi – il rapporto concessorio alla luce di (parte) dei principi generali discendenti dalla disciplina privatistica, sembra quanto meno opportuno inserire in contratto quelle modifiche, determinate da elementi estranei al contenuto contrattuale ma che su tale contenuto incidono significativamente, in grado di variare l’assetto degli interessi, ponendo a capo dell’una piuttosto che dell’altra parte oneri gravosi inizialmente non conosciuti, né conoscibili, da nessuno dei soggetti contraenti.
La riflessione nasce, come può facilmente intuirsi, dall’esigenza di garantire quanto più possibile la certezza dei rapporti giuridici, una volta che il Comune ha deliberato il nuovo Piano, ed è consapevole delle ripercussioni che lo stesso apporta alle concessioni rilasciate. L’adeguamento e l’aggiornamento delle concessioni/contratti, lungi dal costituire un adempimento inutile, rappresenta, invero, in molte circostanze un passaggio importante al fine di rendere edotto il concessionario di tutta una serie di condizioni, modalità, vincoli che costituiscono parte integrante del rapporto, ma dei quali lo stesso non assume conoscenza qualificata.
Deve prestarsi però attenzione ad un aspetto, che è quello della distinzione tra conoscenza a fini “processualistici”, e conoscenza a fini “sostanziali”. Come noto, il termine generale di impugnativa dinanzi al TAR è di sessanta giorni dalla comunicazione o notificazione dell’atto che si assume lesivo, e nel caso qui in esame il concessionario ben sapeva dell’ordine di spostamento viste le comunicazioni effettuate dal Comune “a valle” dell’adozione del Piano, comunicazioni con le quali si assegnava un termine ad hoc entro cui adempiere. Ma, ancor prima, ne aveva contezza in quanto lo spostamento – ed ecco il punto pregnante della pronuncia in argomento – era inserito tra gli interventi inclusi nel Piano del 2010, pertanto il ricorso amministrativo si sarebbe dovuto presentare in tempo utile rispetto all’approvazione definitiva dello strumento urbanistico.
Per conoscenza a fini “sostanziali”, invero, deve intendersi quella che attiene al rapporto concessorio in quanto tale, e che trae origine dalla concessione/contratto, che si sviluppa nel corso dell’esecuzione del rapporto stesso, ed involge tutte quelle circostanze che colpiscono il rapporto influenzandone il contenuto. La modifica unilaterale della concessione derivante dall’intervento incluso nel P.P.L., che è motivo di pronuncia decadenziale nell’ipotesi di mancata spontanea esecuzione, al di là del fatto di essere comunicata dall’Amministrazione, dovrebbe essere ritualmente inserita nell’atto, anche alla luce dell’espressa disposizione di cui all’art.24 del Regolamento al Codice della Navigazione, in base alla quale “1. La concessione è fatta entro i limiti di spazio e di tempo e per le opere, gli usi e le facoltà risultanti dall’atto o dalla licenza di concessione. 2. Qualsiasi variazione nell’estensione della zona concessa o nelle opere o nelle modalità di esercizio deve essere richiesta preventivamente e può essere consentita mediante atto o licenza suppletivi dopo l’espletamento dell’istruttoria. Qualora, peraltro, non venga apportata alterazione sostanziale al complesso della concessione o non vi sia modifica nell’estensione della zona demaniale, la variazione può essere autorizzata per iscritto dal capo del compartimento, previo nulla osta dell’autorità che ha approvato l’atto di concessione”.
Se ne desume, chiaramente, che la variazione della zona concessa, al di là della circostanza per cui tale variazione determini una modifica stricto sensu dell’estensione (ampliamento/restrizione), importa una modifica dell’atto, assentibile attraverso il rilascio della concessione suppletiva. La traslazione, in questo come negli altri casi, determina la variazione dei confini della concessione, che per effetto dello spostamento variano verso nord o sud, e conseguentemente l’occupazione effettiva dell’area concessa è alterata. Va da sé che la nuova ubicazione della concessione sul litorale dovrebbe costituire oggetto di un nuovo atto, accompagnato dalla planimetria aggiornata.
Il dato in base al quale nell’art. 24 è contemplata l’ipotesi della variazione a richiesta dalla parte, la quale può essere autorizzata alle condizioni ivi previste, non influisce – a parere di chi scrive – sull’aspetto soggettivo, non rilevando chi in concreto, tra i due contraenti, modifichi per via unilaterale l’accordo. L’essenza della norma è quella di prevedere un apposito titolo marittimo in forza del quale le variazioni alla concessione possano essere legittimamente apportate, graduando queste variazioni, e i corrispondenti procedimenti, a seconda che siano sostanziali o non sostanziali.
Del resto, la concessione suppletiva è usata dal Comune (secondo prassi ormai diffusa) quale titolo per recepire la proroga della durata sino al 31 dicembre 2020, sebbene tale proroga risultasse ope legis, ed operasse quindi automaticamente. Nel caso di differente occupazione, nessun automatismo per effetto di legge opera, essendo la diversa posizione frutto di una scelta amministrativa, di tipo pianificatorio, con la conseguenza che in tali casi, ed a maggior ragione, se ne dovrebbe desumere l’occorrenza.
Va detto che il mancato adeguamento dell’atto di concessione attiene, sovente, non soltanto al dato della “ubicazione” secondo le previsioni urbanistiche, ma anche a ulteriori elementi di estremo rilievo per il contenuto del rapporto. Non di rado si assiste al “disallineamento” della concessione rispetto a dati, importanti e rigorosi, quali il S.I.D. (Sistema Informativo Demaniale), o il dato catastale, con l’identificazione, all’interno dello stesso atto, di particelle oramai soppresse, cancellate, di fatto inesistenti, o, in casi rari ma esistenti, alla “doppia” intestazione del titolo di concessione formalizzato a favore del soggetto pubblico (es. il Comune) e del soggetto privato (nel caso di concessioni provenienti da antichi “regimi” in cui le stesse erano state rilasciate al Comune in amministrazione diretta, ed in sede di subentro dell’operatore economico il Comune era rimasto come soggetto formale concessionario unitamente al privato). Tutti casi, variegati, ma nel complesso costituenti la chiara “espressione” di una scarsa razionalizzazione di sistema, che necessita di procedure trasparenti, concordanti, omogenee, tali da conferire certezza ad ogni rapporto giuridico.

Avv. Morena Luchetti

Charlie Hebdo: quali limiti alla satira? – Paolo M. STORANI

di Paolo M. Storani – Dopo la tragedia sisma-valanga dell’Hotel Rigopiano ancora una vignetta di Charlie Hebdo: restano attuali le considerazioni di Gino Arnone.

“… Col che possiamo evidenziare come la forte, cinica e sprezzante connotazione connessa alla vignetta induce a riflettere sui limiti della satira quale paradigma estremo della libertà di espressione e vessillo dietro al quale il periodico francese ha nel tempo giustificato tutte le proprie iniziative.

I limiti come noto sono estremamente ampi, non di meno l’iniziativa di Charlie Hebdo porta a chiedersi se nel caso di specie vi sia stato un superamento del perimetro di liceità dell’esercizio del diritto di satira, come sembrerebbe testimoniare una prima ma ragionata esegesi delle prassi giurisprudenziali.

Il diritto di satira non è infatti contemplato nell’ordinamento italiano – che invece prevede e tutela il diritto di cronaca e di critica – e pertanto occorre riferirsi prevalentemente ai precedenti giurisprudenziali al fine di evidenziare in quale maniera il precitato confine è stato tratteggiato in concreto.

A livello nozionistico possiamo definire la satira come una artificiosa e grossolana alterazione del vero con finalità di paradosso o ilarità.

In questo senso la caratteristica precipua della satira diventa l’espressione di un giudizio ironico, mediante l’utilizzo del paradosso appunto e della metafora surreale.

Perché la satira possa ritenersi integrata (e si possa, quindi, discutere in merito alla sussistenza dei suoi requisiti), è necessario che i fatti siano narrati in modo chiaramente difforme dalla realtà, diversamente la satira sfugge al limite della correttezza e della continenza delle espressioni o delle immagini utilizzate, rappresentando comunque una forma di critica caratterizzata dal carattere corrosivo dei particolari mezzi espressivi.

Beninteso, venendo al caso concreto che tanto scalpore ha generato e sta generando, non paiono di poco momento le lezioni impartite dai giudici di legittimità, secondo i quali nessuna scriminante può ammettersi allorchè la satira diventi forma pura di dileggio, disprezzo, distruzione della dignità della persona (Cass. 24 marzo 2015, n. 5851), ovvero quando comporta l’impiego di espressioni gratuite, volgari, umilianti o dileggianti, non necessarie all’esercizio del diritto (Cass. 11 settembre 2014, n. 19178), comportanti accostamenti volgari o ripugnanti o tali da comportare la deformazione dell’immagine pubblica del soggetto bersaglio e da suscitare il disprezzo della persona o il ludibrio della sua immagine pubblica (Cass., ord. 17 settembre 2013, n. 21235).

Come a dire che la satira (non) è sempre satira, dovendosi invece operare caso per caso un procedimento selettivo al fine di identificare se dall’esercizio del diritto di satira non si finisca per ledere illecitamente altri diritti con le conseguenze risarcitorie inevitabilmente connesse.”

Autore: Gino M.D. Arnone, fonte Il danno alla persona www.ildannoallapersona.it del 6 settembre 2016, titolo originale “Charlie Hebdo: quali i limiti della satira”.

Nel novero della giurisprudenza con cui l’Avv. Arnone ha corredato l’articolo tengo a sottolineare, in particolare, il passo riportato alla settima cartella in cui l’Estensore della pronuncia della Cass., Sez. III, 24 marzo 2015, n. 5851, l’insigne giurista Giovanni Battista Petti, arriva a parlare di “distruzione della dignità della persona” quando la satira si traduce in pura forma di dileggio e di disprezzo.

Osservazioni sulla proposta di riforma del danno non patrimoniale – Patrizia ZIVIZ

LA RIFORMA DELL’ART. 2059 C.C. (Osservazioni a margine della proposta di legge C. 1063 “Disposizioni concernenti la determinazione e il risarcimento del danno non patrimoniale” )
di Patrizia Ziviz

1. La definizione delle regole che governano il risarcimento del danno non patrimoniale è al centro di un annoso dibattito, destinato a culminare periodicamente nell’emanazione – da parte della Corte costituzionale e della Cassazione – di sentenze che segnano le tappe evolutive del sistema. Margini notevoli di indeterminatezza e di ambiguità continuano comunque a sopravvivere ancor’oggi, visto che l’intervento delle Sezioni Unite del novembre 2008 non è riuscito a tratteggiare un assetto definitivo per le regole di ristoro dei pregiudizi non economici. E’ con questo scopo, allora, che qualche tempo fa è stata presentata una proposta di legge, intitolata “Disposizioni concernenti la determinazione e il risarcimento del danno non patrimoniale”, attualmente in discussione alla Camera (C. 1063. Bonafede): progetto che si propone l’impegnativo compito di riformare l’art. 2059 c.c.
L’ambizioso obiettivo perseguito tramite tale progetto di novellazione è quello di sostituire alla sintetica disposizione attualmente prevista da quella norma – secondo cui “il danno non patrimoniale deve essere risarcito solo nei casi previsti dalla legge” – una serie più articolata di precetti, volti a rispondere ai quesiti fondamentali che si pongono in questa materia. Vale a dire: a) che cos’è il danno non patrimoniale; b) in quali ipotesi va risarcito un simile pregiudizio; c) come bisogna procedere per determinare la liquidazione di un simile danno. Alle prime due domande punta a rispondere il nuovo testo dell’art. 2059, mentre la questione della liquidazione viene affrontata dall’art. 2059 bis per quanto concerne il danno non patrimoniale derivante da lesione del diritto alla salute e dall’art. 2059 ter per quel che riguarda le compromissioni non economiche scaturenti dalla violazione di altri diritti. A corredo di tale intervento di riforma del codice civile è prevista, altresì, un’integrazione delle relative norme di attuazione, volta all’inserimento in tale ambito delle tabelle di valutazione del danno non patrimoniale.
L’intento che si persegue tramite un simile intervento appare senz’altro meritorio, considerato come i grandi margini di incertezza che tuttora regnano in tale campo siano fonte di soluzioni giurisprudenziali ondivaghe e difficilmente prevedibili. Nel contempo, si tratta di osservare che il Codice civile presenta – per quanto concerne la disciplina del fatto illecito – un tessuto frutto di equilibri assai delicati, nel toccare il quale ogni innovazione va portata con meditata attenzione. Da questo punto di vista, occorre dire che la proposta di riforma mira a suggellare a livello normativo i traguardi raggiunti dalla giurisprudenza nel progressivo percorso di ampliamento del ristoro del danno non patrimoniale. Non si tratta, però, di un intervento impeccabile e cristallino. Vari profili critici emergono, infatti, nell’attuale articolato oggetto di discussione presso la Camera.

2. Il nuovo testo dell’art. 2059 recita al primo comma: “Il danno non patrimoniale è risarcibile qualora il fatto illecito abbia leso interessi o valori della persona costituzionalmente tutelati”. Viene, pertanto, introdotta una regola selettiva formulata in maniera diversa rispetto a quella attuale, che si limita ad operare un rinvio ai casi determinati dalla legge.
Un primo interrogativo generale riguarda la scelta di confermare l’applicazione di un regime selettivo, constatato che differente appare – in seno all’istituto aquiliano – la rilevanza riconosciuta ai danni non patrimoniali rispetto a quelli patrimoniali. Mentre, con riguardo a questi ultimi, restano esclusi dalla tutela soltanto quei pregiudizi i quali (benché conseguenti a una lesione ingiusta) siano tali da assumere carattere illecito o immorale, per i danni non patrimoniali l’art. 2059 c.c. – nella nuova formulazione – stabilisce la necessità di accertare la rilevanza costituzionale dell’interesse leso. La questione che dev’essere risolta riguarda la diversità di trattamento tra le due categorie di pregiudizi, la quale deve trovare giustificazione alla luce del principio di cui all’art. 3 Cost. In passato, l’esistenza di un differente regime risarcitorio in ordine ai pregiudizi di carattere non economico veniva fondata sulla diversità di funzioni assolta, nei due casi, dal risarcimento: che per i danni non patrimoniali si riteneva animato da un intento punitivo nei confronti del danneggiante. Oggi tale lettura sanzionatoria risulta apertamente smentita dagli interpreti e dallo stesso dato normativo, per cui appare necessario individuare una diversa giustificazione per quel che concerne l’adozione di un regime selettivo: con riguardo a pregiudizi che – è bene rammentare – incidono direttamente sulla persona, cui la nostra Carta fondamentale riconosce un’indubbia preminenza rispetto al patrimonio. E’ chiaro che solo una volta individuato il criterio ragionevole di giustificazione sul quale fondare l’applicazione di un regime selettivo in materia di danno non patrimoniale, sarà possibile verificare se esso trovi concreta attuazione tramite un’indicazione volta a limitare il ristoro ai casi di lesione di interessi o valori costituzionalmente protetti.
Un secondo interrogativo riguarda il rapporto che si pone tra una regola che rimanda all’ingiustizia costituzionalmente qualificata e le varie disposizioni di legge (primo fra tutte l’art. 185 cod. pen.) le quali – ricollegando la risarcibilità del danno non patrimoniale alla ricorrenza di talune specifiche figure di illecito – consentono il ristoro dei pregiudizi di ordine non economico scaturenti dalla lesione di qualunque interesse giuridicamente rilevante. Mentre oggi per questi ultimi pregiudizi appare scontata la tutela, una regola come quella prevista dal primo comma del nuovo art. 2059 potrebbe essere letta quale fonte di un filtro selettivo avente valenza generale, e quindi applicabile anche nei casi di espressa previsione di legge del ristoro del danno non patrimoniale; ove così non fosse, si porrebbe invece il problema di individuare un criterio ragionevole sulla base del quale giustificare l’ampliamento attuato tramite tali fattispecie rispetto alla regola generale, che determina una differenza di trattamento delle vittime di identici danni non patrimoniali (scaturenti dalla lesione di interessi non aventi rilievo costituzionale) al variare della relativa causa generatrice.
Infine, per quanto riguarda il tenore della norma introdotta dal testo riformato, va anzitutto salutata con favore la scelta di abbandonare qualunque richiamo di quei parametri selettivi, rappresentati dalla gravità della lesione e dalla serietà del pregiudizio, cui le Sezioni Unite del novembre 2008 avevano ritenuto necessario appellarsi per arginare richieste di carattere bagatellare. Altrettanto meritoria appare la decisione di richiamare l’ampia formula cui avevano fatto riferimento, nel maggio del 2003, le sentenze gemelle della Cassazione, abbandonando la tentazione di restringere il novero degli interessi protetti a livello costituzionale attraverso il riferimento all’inviolabilità. Resta il fatto che una regola costì tracciata appare indeterminata, visto che la definizione dell’elenco degli interessi costituzionalmente rilevanti non risulta affatto scontata, considerato che le posizioni degli interpreti oscillano in un intervallo assai ampio, tra estremi di carattere fortemente restrittivo e indicazioni assai ampie (propense, ad esempio, a sancire che entro tale novero ricadrebbero pure interessi di carattere patrimoniale, quali il diritto di proprietà e la libertà di iniziativa economica).

3. Nel nuovo testo dell’art. 2059, il secondo comma stabilisce che “il risarcimento del danno non patrimoniale ha ad oggetto sia la sofferenza morale interiore sia l’alterazione dei precedenti aspetti dinamico-relazionali della vita del soggetto leso”. Ci troviamo finalmente davanti ad una presa di posizione chiara quanto alla definizione di quelle che sono le compromissioni riconducibili sotto la generica etichetta di danno non patrimoniale: le quali sono destinate a manifestarsi nella sfera emozionale interna, in termini di sofferenza interiore, nonché nella dimensione esterna della persona, che vede modificarsi in termini negativi la sua realtà.
Per quanto concerne quest’ultimo profilo, la norma parla di “alterazione dei precedenti aspetti dinamico-relazionali”, utilizzando una formula che solleva numerose perplessità. Si sceglie, infatti, di utilizzare una locuzione che rimanda all’idea di danno alla vita di relazione, limitando in qualche modo i confini del pregiudizio. Il ventaglio delle attività realizzatrici della persona appare, in effetti, ben più ampio di quello concernente le relazioni che l’individuo coltiva con gli altri: basti pensare all’attività di studio, di scrittura, di meditazione, e via dicendo. Il danno, lungo questo versante, andrebbe allora visto secondo una prospettiva più ampia, volta a comprendere la compromissione di tutti i vari modi di espressione della persona nella sfera esistenziale. L’aggettivo “precedenti”, peraltro, introduce anch’esso un’impropria limitazione, in quanto impedisce di prendere in considerazione quelle attività, non ancora in atto, cui la persona legittimamente aspira (basti citare l’esempio, a tale proposito, della bambina vittima di pedofilia, cui il torto subito impedisca – da adulta – di intrattenere ogni sorta di rapporto sessuale).

4. Gli artt. 2059 bis e 2059 ter individuano il metodo tramite il quale pervenire alla liquidazione del danno non patrimoniale, operando una distinzione tra i pregiudizi derivanti da lesione alla salute e quelli conseguenti alla violazione di altri diritti. Per entrambe le categorie si rimanda ai criteri di valutazione previsti dalla legge, con la differenza che – per il danno alla salute – ciò non avviene direttamente, ma attraverso il rinvio ad una nuova norma, da inserire all’interno delle disposizioni di attuazione del Codice civile. L’art. 2059 bis c.c. non perviene – in verità – a definire i criteri di risarcimento del danno non patrimoniale derivante da lesione alla salute, né direttamente, né indirettamente (tramite quanto stabilito dal nuovo art. 84 bis inserito nelle disposizioni di attuazione del codice civile). Non vi è alcuna traccia di quei parametri che attualmente risultano menzionati dagli artt. 138 e 139 cod . ass.: secondo cui il valore del punto appare legato in funzione crescente più che proporzionale all’aumento dell’invalidità e decrescente rispetto all’età della vittima. In buona sostanza, ci si limita a confermare in via normativa l’adozione del sistema delle tabelle (adottando quelle del tribunale di Milano, cui la S.C. ha riconosciuto vocazione nazionale), senza alcun chiarimento relativo ai criteri in base ai quali le stesse risultano costruite.
Per quanto riguarda la previsione dell’art. 2059 bis, sembra che lo scopo della norma sia quello di tracciare una definizione quanto al danno non patrimoniale alla salute, mirante a evidenziare che sotto tale etichetta confluiscono le due distinte componenti del danno biologico e del danno morale. La norma non risulta, tuttavia, cristallina da questo punto di vista, dal momento che non appare definita la nozione di danno biologico (diversamente da quanto emerge in seno agli artt. 138 e 139 cod. ass., secondo cui “per danno biologico si intende la lesione temporanea o permanente all’integrità psico-fisica della persona suscettibile di accertamento medico-legale che esplica un’incidenza negativa sulle attività quotidiane e sugli aspetti dinamico-relazionali della vita del danneggiato, indipendentemente da eventuali ripercussioni sulla sua capacità di produrre reddito”); ci si limita a stabilire che la sofferenza morale debba venir calcolata in termini percentuali rispetto al valore attribuito allo stesso, lasciando con ciò intendere che tale tipo di ripercussione non risulta compresa entro quel concetto. Ciò sembra, tuttavia, contraddire quanto previsto a livello tabellare, in quanto il riferimento alle tabelle di Milano implica l’adozione di valori del punto che risultano già comprensivi del valore medio relativo alla sofferenza morale.

5. L’art. 2059 ter fa riferimento alla quantificazione dei danni non patrimoniali discendenti dalla lesione di diritti diversi dalla salute, purché costituzionalmente protetti. In questa maniera si limita il campo dei pregiudizi potenzialmente soggetti a valutazione, considerata la possibilità che un danno non patrimoniale venga risarcito – nelle fattispecie di espressa previsione normativa – anche ove non discendente da un interesse rilevante a livello costituzionale. La disposizione rinvia ai criteri di valutazione previsti dalla legge, in assenza dei quali la quantificazione del danno non patrimoniale deve aver luogo mediante valutazione equitativa del giudice.
L’unico caso di tabellazione normativa, in questo ambito, riguarda – al momento – il danno non patrimoniale da perdita del rapporto parentale. La proposta di riforma prevede l’adozione delle tabelle attualmente adottate in ambito giurisprudenziale dal tribunale di Milano; le quali non vengono, però, inserite a livello normativo tramite la stessa strada adottata per il danno non patrimoniale alla salute, vale a dire attraverso una norma da introdurre in seno alle disposizioni di attuazione del Codice civile. L’attuale testo dell’art. 3 della proposta non provvede in tal senso, né stabilisce che la norma venga inserita nel Codice civile; ma individua, bensì, una disposizione destinata a rimanere (in maniera non ammissibile) avulsa dal contesto codicistico. Altro profilo critico riguarda il fatto che la disposizione in parola – parlando di perdita del rapporto parentale – risulta impropriamente limitativa, in quanto il danno non patrimoniale dei congiunti viene attualmente risarcito non soltanto in caso di morte, ma anche nell’ipotesi di lesione del rapporto parentale correlata alle condizioni fortemente menomate del congiunto sopravvissuto.

6. L’art. 84 bis delle disposizioni di attuazione inserisce nel sistema, come già detto, le tabelle di valutazione del danno non patrimoniale da lesione alla salute. Le possibilità di personalizzazione del valore tabellare non sono stabilite da questa norma, ma vanno ricavate dal dettato del secondo comma dell’art. 2059 bis. Quest’ultimo si limita a stabilire l’applicazione di un metodo di calcolo della personalizzazione a carattere percentuale, che non pone alcun tipo di limitazione quantitativa e confina la stessa ai profili di carattere morale, senza nulla dire di quella relativa alle ripercussioni di carattere dinamico- relazionale.
Tale sistema di quantificazione viene esteso al campo dei sinistri stradali (e alla responsabilità sanitaria), attraverso la riforma degli artt. 138 e 139 cod. ass.: norme, è bene ricordare, poste attualmente al centro di un distinto processo di revisione, di tutt’altro segno, nell’ambito del ddl. sulla concorrenza. All’interno di tali disposizioni, la personalizzazione viene esplicitamente correlata alle condizioni soggettive del danneggiato – includendo, quindi, sia il profilo morale che quello relazionale – e risulta vincolata a un tetto di incremento massimo del 50%. Permangono, in tal modo, significative differenze rispetto al sistema applicato su scala generale.

7. Il testo dell’art. 84 bis prevede, altresì, la quantificazione del danno da morte, attraverso un calcolo di carattere proporzionale (nei termini dell’80%) rispetto al danno non patrimoniale derivante da lesione alla salute. In maniera implicata, viene così riconosciuta la risarcibilità di tale pregiudizio, rovesciando l’indirizzo giurisprudenziale maggioritario – confermato di recente dalle Sezioni Unite con la sentenza 15350 del 2015 – che esclude la risarcibilità della perdita della vita. Visto che si tratta di questione assai controversa, sarebbe stato opportuno prevedere una disposizione che si esprima esplicitamente in tal senso, nell’ambito della quale bisognerebbe determinare la configurazione del pregiudizio da risarcire: distinguendo, da un lato, la perdita della vita (che ha luogo in ogni caso di decesso, immediato o meno che sia) e, dall’altro lato, il danno da agonia, che si manifesta nell’eventuale intervallo di sopravvivenza tra lesione e morte. Preme sottolineare che la quantificazione di quest’ultimo appare del tutto autonoma e indipendente rispetto al pregiudizio del primo tipo, per cui lo stesso non si presta ad essere configurato – come invece avviene nel testo della proposta – quale elemento di personalizzazione.

Spaccio di sostanza stupefacente: quante questioni esaminate nella decisione Trib. Macerata, 5-10-2016, Est. Domenico POTETTI

TRIBUNALE DI MACERATA, Sezione GIP / GUP, 5 ottobre 2016, Giudice Domenico Potetti, imp. A. M. ed altra.

I precedenti penali (anche specifici dell’imputato, la sua figura di professionista dello spaccio (e cioè di soggetto che abitualmente pone in essere una fitta trama di cessioni di sostanza stupefacente, da lui stesso intesa come professione dalla quale ricavare il proprio sostentamento), la sua condizione di clandestino sul territorio nazionale, sprovvisto di qualsivoglia documento di identificazione e senza fissa dimora (che rende quasi inevitabile la dedizione sistematica e totale all’attività criminosa), il fatto che si tratti di sostanza stupefacente di elevata pericolosità (eroina), sono elementi che non consentono di configurare la fattispecie minore di cui al comma quinto dell’art. 73 del DPR n. 309 del 1990. ^^^

Non costituisce concorso nel reato di cessione di sostanze stupefacenti (art. 73 del DPR n. 309 del 1990) la condotta di chi accompagni con la propria vettura lo spacciatore sul luogo dello spaccio, quando sia accertato che lo spacciatore poteva raggiungere indifferentemente il luogo a piedi o con altri mezzi, e che l’accompagnatore sia stato solo presente allo spaccio (senza porre in essere condotte che lo abbiano agevolato o incoraggiato). ^^^

MOTIVI DELLA DECISIONE
Omissis.
2) Questione di responsabilità di ….
2.1 L’ esposizione dettagliata degli elementi di accusa di cui sopra esime ormai da inutili ripetizioni.
Per quanto riguarda la posizione di …, la sua responsabilità penale per un elevatissimo numero di episodi di spaccio di sostanza stupefacente “pesante” appare acclarata.
Si è visto sopra che molte sono le dichiarazioni accusatorie a suo carico.
Proprio l’elevato numero delle dichiarazioni accusatorie rende irragionevole l’ipotesi di un accordo calunnioso intervenuto fra gli acquirenti dell’imputato.
Del resto manca ogni ipotesi concreta di un siffatto movente calunnioso.
Le varie dichiarazioni accusatorie sono anche sostanzialmente concordanti in relazione alle modalità, ai quantitativi, e alla qualità della sostanza stupefacente oggetto di spaccio.
Si deve quindi concludere per la sussistenza della prova, al di là di ogni ragionevole dubbio, in ordine alla responsabilità penale dell’imputato per i reati a lui ascritti. °°°
2.2 Si è visto altresì che l’imputato emerge dagli atti come spacciatore professionale al dettaglio, nel senso che egli cedeva quantitativi di sostanza stupefacente piuttosto modesti, se esaminati isolatamente per ogni cessione.
Ad avviso di questo giudicante si deve però senz’altro escludere che le condotte dell’imputato possano essere qualificate giuridicamente sotto lo schema del quinto comma dell’art. 73 del DPR n. 309 del 1990.
Infatti, anche considerando i precedenti penali (pure specifici) dell’imputato medesimo, ne emerge la figura di un professionista dello spaccio, e cioè di un soggetto che abitualmente pone in essere una fitta trama di cessioni di sostanza stupefacente, da lui stesso intesa come professione dalla quale ricavare il proprio sostentamento.
Del resto, la sua condizione di clandestino sul territorio nazionale, sprovvisto di qualsivoglia documento di identificazione e senza fissa dimora, rende quasi inevitabile la dedizione sistematica e totale all’attività criminosa.
Inoltre appare molto rilevante il fatto che si trattava di sostanza stupefacente di elevata pericolosità (eroina).
Tali considerazioni rendono preclusa la via di quel giudizio di minore offensività che è il presupposto della figura criminosa minore di cui si tratta.
Del resto, in giurisprudenza si è affermato che ai fini della concedibilità o no della circostanza attenuante (allora) di cui all’art. 73, co. 5, del DPR n. 309-90, i parametri ivi indicati (quantità e qualità della sostanza stupefacente, mezzi, modalità e circostanze dell’azione), nonostante la formulazione letterale della norma (caratterizzata dalla presenza della disgiuntiva “ovvero”) devono essere valutati “congiuntamente”, apprezzandosi il fatto nella sua complessità, oggettiva e soggettiva, onde evitare che solo taluno dei profili del “fatto” possa venire occasionalmente in rilievo, pervenendo a un fuorviante giudizio di lieve offensività, non rispondente all’effettivo disvalore della vicenda e, quindi, inadeguato a soddisfare le esigenze di tutela del bene giuridico protetto dalla norma (v. Cass., n. 8035-95).***
3) Questione di responsabilità di ….
3.1 Ben più complessa e opinabile è la questione di responsabilità penale della … .
In punto di fatto il livello di prova raggiunto nel presente processo non va oltre il ruolo di accompagnatrice del coimputato … in una serie di occasioni, peraltro numericamente minoritarie rispetto a quelle in cui lo stesso … esercitava lo spaccio senza la presenza della donna.
In altre parole, ciò che pare acclarato nel presente processo è che l’imputata, alla guida della vettura che aveva in uso, accompagnò… , in alcune occasioni, sul luogo evidentemente preventivamente concordato fra … e gli acquirenti, dove poi avvenne lo spaccio, alla presenza dell’imputata.
Giova anche aggiungere che non è assolutamente credibile che l’imputata stessa ignorasse i comportamenti delittuosi di …, dato che gli stessi avvenivano sostanzialmente sotto i suoi occhi.
La donna però (per quanto è provato in atti) fu mera spettatrice degli episodi di spaccio, poiché non risulta provata alcuna materiale condotta materiale partecipativa nelle medesime condotte di spaccio (ad esempio materiali cessioni, incassi, attività preparatorie, intermediazioni, ecc.).
Si tratta quindi di decidere se tali comportamenti della donna (soprattutto la guida della vettura) possano essere considerati come atti di concorso in senso tecnico (art. 110 del codice penale).
Prima di addentrarsi nell’analisi sintetica di alcuni principi giurisprudenziali, e rimanendo ancora sul terreno del fatto, si deve ritenere che comunque le condotte della donna non sembrano poter essere considerate (anche sulla base della presunzione di innocenza: art. 27 Cost.) come necessariamente causali delle attività di spaccio, e nemmeno come concretamente ausiliarie, in modo apprezzabile, rispetto a quelle attività.
Si è visto infatti che l’imputato … esercitava una fitta rete di spaccio al dettaglio a prescindere dalla stessa presenza dell’imputata ….
Infatti, in molte occasioni lo stesso … raggiungeva i luoghi convenuti (peraltro non vincolati, vari, e nella disponibilità dei contraenti) anche a piedi o con altri mezzi.
In altre parole, che vi fosse o meno la presenza della donna alla guida della vettura, … procedeva comunque con la sua frenetica e professionale attività di spaccio, dettando e prevedendo i luoghi dove la spaccio medesimo avrebbe dovuto verificarsi; luoghi che potevano essere i più disparati, non mancando certo punti del territorio cittadino dove l’attività criminosa avrebbe potuto comunque svolgersi, magari raggiungibili a piedi, senza bisogno della vettura facente capo alla … (almeno in una occasione … utilizzò uno scooter, del quale evidentemente disponeva).°°°
3.2 Muniti delle suddette premesse di fatto vediamo ora, in estrema sintesi, quali sono i principi giuridici da adottare per risolvere la questione di responsabilità della ….
Il principio fondamentale ben noto, in materia di connivenza, è quello per cui la sola presenza fisica di un soggetto allo svolgimento dei fatti non assume univoca rilevanza, allorquando si mantenga in termini di mera passività o connivenza, risolvendosi, invece, in forma di cooperazione delittuosa allorquando la medesima si attui in modo da realizzare un rafforzamento del proposito dell’autore materiale del reato e da agevolare la sua opera, sempre che il concorrente morale si sia rappresentato l’evento del reato ed abbia partecipato ad esso esprimendo una volontà criminosa uguale a quella dell’autore materiale (v. Cass., Sez. I penale, n. 12089-00, in CED Cass., RV 217347).
Tuttavia, anche la semplice presenza sul luogo dell’esecuzione del reato, purché non meramente casuale, è sufficiente ad integrare gli estremi della partecipazione criminosa, qualora sia servita a fornire all’autore del reato un maggiore senso di sicurezza, rivelando chiara adesione alla condotta delittuosa (v. Cass., n. 26542-09).
Stabilire quando vi sia il tramutamento dalla passività non punibile al contributo causale non è agevole.
Secondo Cass., n. 36125-14, ai fini della configurabilità del concorso di persone nel reato, il contributo concorsuale acquista rilevanza non solo quando abbia efficacia causale, ponendosi come condizione dell’evento illecito, ma anche quando assuma la forma di un contributo agevolatore e di rafforzamento del proposito criminoso già esistente nei concorrenti, in modo da aumentare la possibilità di commissione del reato.
Più o meno nello stesso senso si è ritenuto che ai fini della configurabilità della fattispecie del concorso di persone nel reato (art. 110 c.p.), il contributo concorsuale assume rilevanza non solo quando abbia efficacia causale, ponendosi come condizione dell’evento lesivo, ma anche quando assuma la forma di un contributo agevolatore, e cioè quando il reato, senza la condotta di agevolazione, sarebbe ugualmente commesso ma con maggiori incertezze di riuscita o difficoltà.
Ne deriva che, a tal fine, è sufficiente che la condotta di partecipazione si manifesti in un comportamento esteriore che arrechi un contributo apprezzabile alla commissione del reato, mediante il rafforzamento del proposito criminoso o l’agevolazione dell’opera degli altri concorrenti e che il partecipe, per effetto della sua condotta, idonea a facilitarne l’esecuzione, abbia aumentato la possibilità del verificarsi del reato, perché in forza del rapporto associativo diventano sue anche le condotte degli altri concorrenti (v. Cass., n. 21082-04).
Esaminando una fattispecie prossima a quella che ci occupa, la Cassazione ha ripetuto che per la configurabilità del concorso di persone nel reato è necessario che il concorrente abbia posto in essere un comportamento esteriore idoneo ad arrecare un contributo apprezzabile alla commissione del reato, mediante il rafforzamento del proposito criminoso o l’agevolazione dell’opera degli altri concorrenti e che il partecipe, per effetto della sua condotta, idonea a facilitarne l’esecuzione, abbia aumentato la possibilità della produzione del reato.
E ciò veniva ribadito in una fattispecie in cui la Corte ha escluso la configurabilità del concorso nel delitto di cui all’art. 73 d.P.R. 309-90 nella condotta di un soggetto che, consapevole dell’altrui detenzione illecita, era alla guida dell’autovettura a bordo della quale viaggiavano due persone che nascondevano indosso la droga (v. Cass., n. 4383-13-14, RV 258185).***
3.2 Ciò che si evince dal confronto fra gli elementi di fatto e i principi giuridici della materia concorsuale, sopra svolto, impone di adottare una soluzione assolutoria per l’imputata ….
Infatti, sotto il profilo del fatto, appare chiaro che … spacciava del tutto a prescindere dall’intervento della … e dalla guida (da parte della donna) della ….
La presenza e l’opera della donna, per quanto si è detto sopra nulla aggiungevano e nulla toglievano all’attività criminosa dell’…, che poteva svolgersi in altri luoghi e con altre forme.
Addirittura, la presenza della donna, lungi dal favorire lo spaccio, era semmai un motivo di maggiore insicurezza per l’…, dato il suo (della …) potenziale ruolo di testimone assi scomoda dell’attività criminosa.
In conclusione: vi fu connivenza della …, e non concorso nei reati de quibus.°°°
4) Trattamento sanzionatorio di …
Quanto al trattamento sanzionatorio da applicare all’…, i fatti sono contestati fino al gennaio 2014, quindi prima della novella apportata da C. cost. n. 32 del 2014.
Ebbene, secondo la stessa C. cost. n. 32-14, quanto agli effetti sui singoli imputati, è compito del giudice comune, quale interprete delle leggi, impedire che la dichiarazione di illegittimità costituzionale vada a detrimento della loro posizione giuridica, tenendo conto dei principi in materia di successione di leggi penali nel tempo ex art. 2 c.p., che implica l’applicazione della norma penale più favorevole al reo (v. anche C. cost. n. 5-14, par. 5.1 e 5.2; conf. Cass., n. 13903-14, par. 10, per la quale i fatti accaduti sotto la vigenza della norma incostituzionale sono comunque da essa regolati se essa risulti più favorevole, come nel nostro caso; conf. anche Cass. n. 44808-14).
In dottrina si è obiettato che varrebbero invece gli art. 25, co. 2, Cost., e 7 della CEDU, per arrivare però alla stessa conclusione propugnata da C. cost. 32-14.***
Quindi pena base (considerato che i quantitativi di volta in volta spacciati dall’imputato erano di minima entità) viene fissata in quella di anni sei di reclusione ed euro trentamila di multa.
Ovvio è il vincolo della continuazione (art. 81 c.p.), trattandosi di condotte analoghe sotto il profilo modale, e poste in essere in tempi ravvicinati fra loro, oltre che ispirati da un fine unitario (il proprio sostentamento).
Notevole però è la frequenza e il numero delle cessioni, sicché ex art. 81 c.p. la pena viene aumentata fino ad anni nove di reclusione ed euro quarantacinquemila,00 di multa.
Grazie alla diminuente del rito la pena finale viene fissata in quella di anni sei di reclusione ed euro trentamila,00 di multa, oltre al pagamento delle spese processuali (che consegue di diritto alla condanna).
Allo scopo di adeguare la pena al fatto (si ripete che si trattò di episodi di piccolo spaccio), all’imputato vengono concesse le attenuanti generiche equivalenti alla recidiva.
Visti e applicati gli artt. 29 e 32 c.p., si condanna il suddetto imputato all’interdizione perpetua dai pubblici uffici, nonché all’interdizione legale (e alla sospensione dell’eventuale responsabilità genitoriale) durante la pena.
Si è vista sopra la notevole pericolosità dell’imputato, desunta dalla frequenza dello spaccio e dalla professionalità di esso.
Pertanto, visti e applicati gli artt. 15, comma 1, del TU n. 286 del 1998, 235 c.p. e 86 del DPR n. 309 del 1990, si dispone l’espulsione del suddetto imputato … dal territorio nazionale una volta espiata la pena.

Giudizio abbreviato e norme antinfortunistiche (Trib. Macerata, Sez. GIP/GUP, 14-9-2016, Giud. Domenico POTETTI)

Teniamo a ringraziare sentitamente il Dott. Domenico Potetti che, malgrado i disagi affrontati a causa del sisma che ha devastato la nostra Provincia colpendo con spiccata violenza proprio la Città di Camerino in cui abita, non ha voluto mancare all’appuntamento fisso con questa Rivista.

TRIBUNALE DI MACERATA, Sezione GIP / GUP, 14 settembre 2016, Giudice Domenico Potetti, imp. G. G.

Le norme antinfortunistiche mirano a tutelare il lavoratore anche da incidenti che possano derivare da sua negligenza, imprudenza e imperizia, e quindi la responsabilità del datore di lavoro (e in generale del soggetto obbligato ad adottare la misura di prevenzione) può essere esclusa, per causa sopravvenuta, solo da un comportamento del lavoratore eccezionale, abnorme, esorbitante rispetto al procedimento lavorativo e alle precise direttive organizzative ricevute, del tutto imprevedibile o inopinabile; ciò che può verificarsi solo in presenza di un comportamento imprudente del lavoratore che o sia posto in essere da quest’ultimo del tutto autonomamente e in un ambito estraneo alle mansioni affidategli (e, pertanto, al di fuori di ogni prevedibilità per il datore di lavoro) o rientri nelle mansioni che gli sono proprie, ma sia consistito in qualcosa di radicalmente, ontologicamente, lontano dalle ipotizzabili e, quindi, prevedibili, imprudenti scelte del lavoratore nella esecuzione del lavoro.

Anche a voler seguire la giurisprudenza più “interventista” in tema di poteri officiosi di cui all’art. 441, comma 5, c.p.p., il giudice dell’abbreviato si deve comunque limitare a iniziative istruttorie dotate di sicura concludenza, assolutamente indispensabili, evitando indagini di mero completamento, magari utili, ma non decisive; diversamente opinando, il suo ruolo si sovrapporrebbe a quello del Pubblico Ministero, e “crollerebbe” la struttura accusatoria del vigente rito penale, sottesa all’art. 111 Cost. (“giudice terzo e imparziale”).

1) I fatti in sintesi.

, il giorno dell’infortunio stava effettuando delle riprese con lo stucco sotto il cornicione e nei muri esterni dell’abitazione sita in ….

L’attività si era svolta prevalentemente la mattina e nel pomeriggio, a causa della pioggia, si era svolta ad intermittenza.

Sempre nel pomeriggio, durante le operazioni di stuccatura sul muro esterno, … mentre si trovava sul ponteggio installato dalla stessa ditta … (titolare della ditta), cadeva nel vuoto da media altezza, precipitando rovinosamente a terra.

Intervenuti sul luogo, i sanitari del 118 e dell’eliambulanza, dopo vari tentativi di rianimare …, ne constatavano il decesso alle ore 17 circa.

è stato successivamente sottoposto ad accertamenti necroscopici e tossicologici per stabilire causa, epoca e mezzi della morte.

Alla ditta … venivano impartite alcune prescrizioni, e cioè:

– Ex art. 122 del d. lg. n. 81/2008 (nello specifico il piano di calpestio del ponteggio, costituito da impalcati metallici e tavole in legno presentava dei vuoti, e le tavole in legno non erano assicurate contro gli spostamenti e in alcune parti del ponteggio l’intavolato presentava una distanza maggiore di venti cm. dalla facciata esterna dell’edificio oggetto della manutenzione.

Inoltre in alcuni punti del ponteggio il parapetto non era costruito con corrente superiore, corrente inferiore e tavola fermapiede.

– Ex art. 128 d. lg. cit. (in alcune zone del ponteggio non era stato installato un sottoponte costruito come il ponte).

– Ex art. 134 d. lg. cit. (nello specifico il Pi.M.U.S. non presente in cantiere e acquisito agli atti in seguito alla richiesta di documenti non era conforme ai contenuti minimi previsti nell’allegato XXII per quanto concerne la presenza: dell’identificazione della squadra di lavoratori, compreso il preposto, addetti alle operazioni di montaggio e/o trasformazione e/o smontaggio del ponteggio in quanto è riportato solamente un lavoratore; di un disegno esecutivo completo e conforme in quanto quello presentato non contiene gli schemi strutturali di tutti i prospetti; in particolare sono riportati esclusivamente gli schemi dei prospetti fronte e retro i quali inoltre non corrispondono a quanto realizzato in cantiere. Infine non sono stati indicati né gli appoggi e né gli ancoraggi.

– Ex art. 136 d. lg. cit. (nello specifico il montaggio e la trasformazione del ponteggio non sono state effettuate ad opera di più lavoratori addestrati e formati in quanto il solo …, collaboratore familiare dell’unica ditta installatrice del ponteggio, aveva frequentato il corso di formazione per addetto al montaggio, smontaggio e trasformazione ponteggio. °°°

2) Le investigazioni sulla dinamica.

Risulta che alle ore 17.00 del 24.03.2014 gli operatori ASUR ricevevano la segnalazione telefonica del Comando Stazione dei Carabinieri di … di un infortunio sul lavoro occorso in …, a seguito del quale erano intervenuti l’ambulanza e l’elisoccorso.

Giunti sul posto gli stessi accertavano che era stato constatato il decesso del ….

Nell’immediatezza del fatto sono stati svolti i primi accertamenti planimetrici e fotografici, dai quali si poteva appurare che il …, in qualità di dipendente dell’impresa edile …, si trovava a lavorare presso detto cantiere, e quindi veniva rinvenuto a terra (v. SIT di …, primo ad avvistare il corpo), con la testa verso l’esterno (accanto alla tavola di legno posta sotto la basetta regolabile per la stabilizzazione del montante) ed i piedi verso le mura dell’abitazione (spigolo sinistro prospetto casa lato strada), sotto il ponteggio installato esternamente alla civile abitazione oggetto dell’intervento manutentivo.

Dai rilievi del caso è stato possibile verificare che il ponteggio, installato dalla stessa ditta …, constava di due piani e nell’esatta verticale del punto a terra dove è stato ritrovato il corpo del … l’impalcato presentava due aperture nel vuoto (v. foto 4 della Relazione infortunistica datata 19 settembre 2014).

Nello specifico, al primo piano veniva accertata un’apertura di 1.20 m di lunghezza e 0.70 m di larghezza (foto 5 ibidem) e al secondo piano veniva accertata un’altra apertura nel vuoto della stessa lunghezza ma larga 0.40 m (foto 6 ibidem).

Accanto alle due aperture, sia quella del primo che del secondo piano, erano presenti le due tavole di metallo mancanti nella loro sede naturale.

Oltre a queste, vi erano anche degli intavolati di legno accatastati sul piano del ponteggio (v. foto 5, 6 ibidem).

Sul muro, in corrispondenza dell’apertura del secondo piano e nell’area sottostante l’apertura posta al primo piano, si notano dei segni (strisciate) di colore nero i quali però (secondo la Relazione) non si possono attribuire con certezza al passaggio del malcapitato (v. foto 7, 8 ibidem).

I due piani di impalcato misurano un’altezza complessiva di circa 4.30 m da terra (2.30 m il primo piano e 2 m il secondo) (v. foto 2 ibidem).

Sul secondo piano del ponteggio sono state rinvenute attrezzature da lavoro (idropulitrice, secchio e spatola da muratore) poste nelle vicinanze (a 2.4 m) dell’apertura.

Sempre nello stesso piano e vicino alle attrezzature predette si notavano delle stuccate dell’intonaco della parete recentemente eseguite (v. foto 9 ibidem).

3) Il parere degli operatori ASUR.

Ad avviso dei tecnici ASUR nel dettaglio non è stato possibile ricostruire con certezza sufficiente la dinamica dell’infortunio, in quanto non erano presenti al momento dell’accaduto spettatori diretti.

Tengono a dire detti tecnici che l’ipotesi da loro prospettata è frutto delle valutazioni fatte in sede di sopralluogo effettuato in data 24.03.2014, delle sommarie informazioni di …, e degli accertamenti necroscopico e tossicologico.

Da ciò essi deducono che …, il giorno dell’infortunio, stava effettuando delle riprese con lo stucco sotto il cornicione e nei muri esterni dell’abitazione sita in ….

Tale attività si era prevalentemente svolta la mattina e il …, con …, si muovevano a seconda delle necessità sia sul primo che sul secondo piano.

Nel pomeriggio questo lavoro si era svolto ad intermittenza, in quanto pioveva.

Sempre nel pomeriggio, durante le operazioni di stuccatura sul muro esterno, il …, mentre si trovava su uno dei due piani del ponteggio sul lato sinistro dell’abitazione, precipitava nel vuoto cadendo rovinosamente a terra.

Ebbene, in considerazione dei rilievi acquisiti in sede di sopralluogo (fotografici e planimetrici), dai quali si desume la presenza di due aperture nel vuoto, una al primo e l’altra al secondo piano, in corrispondenza della zona soprastante il corpo del malcapitato, secondo i tecnici si può ipotizzare che lo stesso sia precipitato nel vuoto cadendo rovinosamente a terra, finendo la sua corsa sul piano di calpestio esattamente nella posizione supina in cui è stato rinvenuto dal primo soccorritore.

E’ probabile, secondo questa dinamica, che proprio il capo e il dorso (maggiormente a sinistra) siano stati i luoghi di primo impatto con il suolo; questi infatti riportano le maggiori lesioni riscontrate in sede di esame necroscopico.

Le altre lesioni derivano sia da impatto diretto che da improvvisa trazione sulle strutture interne conseguentemente alla caduta.

E’ probabile che le lesioni al cranio, al volto, agli arti superiori, agli arti inferiori possano derivare da impatto diretto sul suolo o da rovinoso impigliamento sulle strutture murali o portanti dell’impalcatura.

Riferisce la Relazione infortunistica che dai dati acquisiti non si è in grado di fornire ulteriori precisazioni sulla tipologia e sulla dinamica della caduta, né sull’altezza da terra all’inizio della precipitazione.

Precisa la Relazione che solo sul secondo piano del ponteggio, a circa 2,4 m di distanza dall’apertura presente sullo stesso piano, sono state rinvenute le attrezzature da lavoro utilizzate per la stuccatura (idropulitrice, secchio e spatola da muratore) e le riprese, di recente fattura, sui muri esterni.

Occorre infine aggiungere (secondo la Relazione) che (come dai rilievi tossicologici) il livello alcolemíco riscontrato pari a 2,0 g/l è indicativo di un pieno stato di ubriachezza; stato che influisce sicuramente sul senso di orientamento, sul mantenimento dell’equilibrio, sul coordinamento motorio, nonché sulla reattività al pericolo.

Pertanto, si dice, questo stato potrebbe aver inciso nell’accadimento dell’infortunio; ma il suo contributo, quale fattore determinante o concausale, è di difficile definizione.

Dalle sommarie informazioni rese e dalle indagini svolte, l’infortunio mortale occorso al … è avvenuto per caduta dello stesso da media altezza nel vuoto mentre si trovava sul lato sinistro del ponteggio.

La presenza delle aperture, la loro posizione rispetto al corpo del malcapitato così come rinvenuto, rende verosimile l’ipotesi che la caduta sia avvenuta attraverso quelle aperture.

Lo stato di ubriachezza, dimostrata dagli esami tossicologici, fa supporre (secondo la Relazione) che sia intervenuto, oltre al fattore ambientale (presenza di aperture), anche un fattore soggettivo (perdita di equilibrio, mancanza di coordinamento motorio, rallentamento dei riflessi), il cui contributo è di difficile determinazione.

La Relazione ribadisce che il … è verosimilmente caduto attraverso le aperture presenti nel primo o secondo piano del ponteggio; che lo stesso ponteggio, anche sui restanti lati non direttamente collegabili con l’infortunio, presentava diverse carenze strutturali causate da una non corretta e/o completa installazione.

Ma a parere dei tecnici non è possibile definire con certezza la norma prevenzionistica violata che ha causato l’infortunio, in quanto mancano elementi sufficienti per definire se c’è stato o meno l’intervento volontario del … nella rimozione degli impalcati metallici in corrispondenza delle aperture.

4) Gli esiti degli accertamenti medico – legali.

In risposta ai quesiti formulati dal Pubblico Ministero i CT in sintesi rispondevano che il decesso di … è stato causato da un politrauma (trauma cranico, trauma toracico chiuso) compatibile con una dinamica di precipitazione; che le indagini chimico-tossicologiche hanno permesso di evidenziare la presenza di etanolo nel sangue in quantità pari a 2,0 (due virgola zero) g/l; concentrazione indicativa di un pieno stato di ubriachezza.

5) Soluzione della questione di responsabilità. Le regole di giudizio …

5.1 Com’è noto, le norme antinfortunistiche mirano a tutelare il lavoratore anche da incidenti che possano derivare da sua negligenza, imprudenza e imperizia, e quindi la responsabilità del datore di lavoro (e in generale del soggetto obbligato ad adottare la misura di prevenzione) può essere esclusa, per causa sopravvenuta, solo da un comportamento del lavoratore eccezionale, abnorme, esorbitante rispetto al procedimento lavorativo e alle precise direttive organizzative ricevute, del tutto imprevedibile o inopinabile.

Ciò che può verificarsi solo in presenza di un comportamento imprudente del lavoratore che o sia posto in essere da quest’ultimo del tutto autonomamente e in un ambito estraneo alle mansioni affidategli (e, pertanto, al di fuori di ogni prevedibilità per il datore di lavoro) o rientri nelle mansioni che gli sono proprie, ma sia consistito in qualcosa di radicalmente, ontologicamente, lontano dalle ipotizzabili e, quindi, prevedibili, imprudenti scelte del lavoratore nella esecuzione del lavoro (v. Cass., Sez. IV, n. 46557-04, in Guida dir., 2005, n. 4, p. 91; Sez. IV, n. 36993-03, in Guida dir., 2004, n. 3, p. 74; Sez. IV, 17 settembre 2004, in Diritto penale e processo, n. 12, 2004, p. 1484).

Trattasi di una giurisprudenza assolutamente condivisibile, perché essa applica alla materia dell’infortunistica del lavoro il comune modo di intendere il nesso causale (art. 41 c.p.).

A tale proposito, la causa sopravvenuta sufficiente da sola alla produzione dell’evento e quindi interruttiva del nesso eziologico è soltanto quella (nel nostro caso la condotta del lavoratore) del tutto indipendente dal fatto posto in essere dall’agente, avulsa totalmente dalla sua condotta ed operante in assoluta autonomia, in modo da sfuggire al controllo ed alla prevedibilità dell’agente medesimo (v. Cass., Sez. IV, n. 10760 del 1997, in CED Cass., RV 210098).

Per vero, a temperamento di quanto precede, si è più precisamente ritenuto che ai fini dell’apprezzamento dell’eventuale interruzione del nesso causale tra la condotta e l’evento (art. 41, comma 2, c.p.), il concetto di causa sopravvenuta da sola sufficiente a determinare l’evento non si riferisce solo al caso di un processo causale del tutto autonomo, giacché, allora, la disposizione sarebbe pressoché inutile, in quanto all’esclusione del rapporto causale si perverrebbe comunque sulla base del principio condizionalistico o dell’equivalenza delle cause (condicio sine qua non) di cui all’art. 41, comma 1, c.p. .

La norma, invece, si applica anche nel caso di un processo non completamente avulso dall’antecedente, ma caratterizzato da un percorso causale completamente atipico, di carattere assolutamente anomalo ed eccezionale, ossia di un evento che non si verifica se non in casi del tutto imprevedibili a seguito della causa presupposta (v. Cass., Sez. IV, n. 1214-05-06, in Guida dir., n. 15, 2006, p. 69).

5.2 Altra cosa da dire nel caso che ci occupa è che il giudizio abbreviato è, di regola, un giudizio allo stato degli atti.

Dando per presupposta la completezza delle indagini, l’imputato adotta una precisa strategia difensiva, valutando la convenienza (per se stesso) di essere giudicato sulla base delle carte del Pubblico Ministero.

Vero è che residuano i poteri officiosi di cui al comma quinto dell’art. 441 c.p.p. .

Ma se non si vuole contaminare (eccessivamente) il ruolo tipico del giudice nel processo accusatorio (ruolo di arbitro, di regola estraneo al “conflitto” fra Accusa e Difesa) quei poteri vanno intesi come residuali.

In giurisprudenza, secondo il criterio più restrittivo, si è addirittura stabilito che nel giudizio abbreviato la facoltà del giudice di assumere anche d’ufficio gli elementi necessari ai fini della decisione non è esercitabile con riguardo alla ricostruzione storica del fatto e all’attribuzione di esso all’imputato, perché altrimenti il giudizio abbreviato ne risulterebbe snaturato (v. Cass., n. 33939-10; conf. Cass., n. 35247-05 e n. 32099-04, che pone inoltre il requisito dell’assoluta esigenza probatoria; quest’ultimo requisito è nominato anche da Cass., n. 12853-03).

Ma si è anche diversamente ritenuto che (v. Cass., n. 4648 del 2005, depositata nel 2006) il potere del giudice dell’abbreviato di disporre anche d’ufficio l’assunzione di elementi necessari ai fini della decisione riconosciuto dall’art. 441 c.p.p., comma 5, è stato introdotto dal legislatore in ossequio (v. C. Cost., n. 115-01) ai ripetuti richiami della Corte Costituzionale volti ad introdurre un idoneo “meccanismo di integrazione probatoria” (v. C. Cost. sent. n. 81-91, 92 e 318 del 1992, 56 e 129 del 1993, 442-94), sicché nel nuovo giudizio abbreviato il potere di integrazione probatoria è configurato quale meccanismo di tutela dei valori costituzionali che devono presiedere, anche nei giudizi a prova contratta, l’esercizio della funzione giurisdizionale, e a tale potere il giudice deve fare ricorso per assicurare il rispetto di quei valori ogni qual volta ritenga che le esigenze di controllo di legalità dell’esercizio dell’azione penale o il sostanziale rispetto del contraddittorio in condizione di parità tra le parti lo impongano (v. C. Cost., n. 245-05).

Dunque tale potere risponderebbe alla stesse esigenze ed assumerebbe i medesimi connotati di quello tradizionalmente esercitatile, in dibattimento, ex art. 507 c.p.p. .

Nello stesso senso si è ritenuto che in tema di giudizio abbreviato, l’integrazione probatoria disposta dal giudice ai sensi del quinto comma dell’art. 441 c.p.p., può riguardare anche la ricostruzione storica del fatto e la sua attribuzione all’imputato, atteso che gli unici limiti a cui è soggetto l’esercizio del relativo potere sono costituiti dalla necessità ai fini della decisione degli elementi di prova di cui viene ordinata l’assunzione e dal divieto di esplorare itinerari probatori estranei allo stato degli atti formato dalle parti (v. Cass., n. 36335-12; n. 12842-13; n. 49568-14; n. 10096-15; n. 34702-15; n. 20237-14).

Ritiene quindi questo giudice che anche a voler seguire, per ipotesi di lavoro, la giurisprudenza più “interventista”, il giudice dell’abbreviato si deve comunque limitare a iniziative istruttorie dotate di sicura concludenza, assolutamente indispensabili, evitando però indagini di mero completamento, magari utili, ma non decisive.

Diversamente opinando, il suo ruolo si sovrapporrebbe a quello del Pubblico Ministero, e “crollerebbe” la struttura accusatoria del vigente rito penale, sottesa all’art. 111 Cost. (“giudice terzo e imparziale”).***

6) … e le conclusioni.

6.1 E’ agevole, ormai, la soluzione della questione di responsabilità.

E ciò non perché il processo consenta il raggiungimento di una certezza (almeno processuale) sulla dinamica dell’infortunio, ma perché il dubbio irrisolto non può che risolversi a favore dell’imputato, in quanto presunto innocente (art. 27 Cost.).

L’elemento decisivo della provvista probatoria sta (come si è visto sopra) nella mancanza di prova in ordine:

– all’autore della condotta causale, consistita nella creazione delle aperture attraverso le quali avvenne la precipitazione mortale;

– alla consapevolezza dell’imputato in ordine a quella situazione pericolosa.

Fu l’imputato (o altri) a porre in essere quella condotta?

O almeno l’imputato ebbe a prendere atto di quella condotta senza porvi rimedio?

O invece fu la stessa vittima dell’infortunio a realizzarla, o magari altri, all’insaputa dell’imputato?

Come si è visto, la Relazione infortunistica, non scioglie il dubbio.

Né questo giudice trova elementi, nella provvista accusatoria, per motivare diversamente sul punto “al di là di ogni ragionevole dubbio “ (art. 533, comma 1, c.p.p.).

La conseguenza di una tale “resa” consiste nell’ammettere la possibilità che sia stata proprio la vittima a creare quelle aperture mortali (magari per realizzare una più fluida e veloce pratica lavorativa).

Quella eventuale condotta del lavoratore avrebbe avuto i connotati della condotta anomala, abnorme, non prevedibile, né ragionevolmente evitabile da parte del datore di lavoro.

Quindi ne risulterebbe quantomeno “spezzato” il nesso causale, nei sensi di cui sopra.

Ma sempre che sia astrattamente ravvisabile in capo all’imputato una sua condotta anch’essa astrattamente causale (dato che, logicamente, può essere interrotto un nesso causale esistente, non certo un nesso casale che non esiste).

E allora, più correttamente (assumendo che la creazione delle aperture mortali sia stata opera della vittima), si dovrebbe parlare non tanto di interruzione del nesso causale (art. 41, comma 2, c.p.), quanto di radicale mancanza del nesso causale (art. 40 c.p.p.).

Ma poiché l’esisto assolutorio prescinde da tale opzione (interruzione o mancanza del nesso casale), non serve approfondirla.

6.2 Sarà chiaro, a questo punto, anche il ruolo secondario della asserita (dai CT del Pubblico Ministero) piena ubriachezza in cui la vittima si sarebbe trovata al momento dell’infortunio.

Infatti, anche ammettendo, per ipotesi di lavoro, che la vittima fosse stata perfettamente sobria al momento dell’infortunio, ciò non toglie che la stessa abbia potuto realizzate ugualmente le micidiali aperture.

Ecco perché (nei sensi in rito di cui sopra) non vi è luogo a iniziative peritali officiose circa l’esistenza dello stato di piena ubriachezza della vittima.

Con ciò non si vuole negare il ruolo (che anzi va affermato, prendendo atto della CT in atti) comunque rafforzativo dell’ “elemento ubriachezza”.

E’ ovvio infatti (per comune massima di esperienza) che quello stato di ubriachezza avrebbe di molto limitato la lucidità dei comportamenti della vittima, facilitando comportamenti irrazionali e non meditati, come la realizzazione di quelle aperture.

Si vuole solo dire che il ruolo (importante, ma non decisivo) di quell’elemento non consente iniziative istruttorie officiose da parte del giudice, dirette a verificarlo ed eventualmente rimuoverlo.

Di esso si deve solo prendere atto. °°°

Domenico Potetti

L’istituto della successione nel diritto controverso di cui all’art. 111 c.p.c. e la Riforma Delrio (Trib. Ancona, ord. 18-11-2016, Giud. Dorita Fratini) – Morena LUCHETTI

Ordinanza del 18.11.2016 Tribunale di Ancona Sezione Civile Giudice dr.ssa Fratini –

Riforma delle Province (Legge Delrio) e applicazione processuale dell’istituto dell’interruzione art. 111 c.p.c.

Con la pronuncia in argomento il Giudice del Tribunale di Ancona ha statuito che, con riferimento al passaggio di funzioni dalle Province alle Regioni, sono queste ultime le sole titolari delle funzioni oggetto di trasferimento, sebbene non si sia completato l’iter amministrativo inerente l’attribuzione delle “provviste” mediante assegnazione delle risorse finanziarie.

L’assunto, condivisibile, muove dalla interpretazione organica della normativa sia statale che regionale adottata in materia. Con particolare riferimento alla Regione Marche, il trapasso di funzioni è avvenuto con la L. R. 13 del 3.4.2015, la quale, sulla scorta dei principi guida della Legge statale n. 56 del 7.4.2014 (Legge Delrio), ha stabilito sia il novero delle funzioni “trapassate”, contenute in apposito allegato A, sia le modalità del processo nonché il termine ultimo di effettivo avvio dell’esercizio delle predette funzioni in capo alla Regione da realizzarsi entro il 31 marzo 2016.

Le delibere di attuazione della norma regionale anzidetta – Delibere Giunta Regione Marche n. 302 e 303 del 31 marzo 2016 – nel dare esecuzione al dettato normativo hanno stabilito che a decorrere dal 1 aprile 2016 la Provincia cessasse di esercitare le funzioni.

Il subentro, per espressa previsione della norma statale (art. 1 comma 96 lett. c), occupa anche il contenzioso in essere, con la conseguenza che la ricaduta nei giudizi pendenti, nell’interpretazione datane dall’odierno Giudicante, è sussumibile nell’istituto dell’interruzione processuale ex art. 111 c.p.c., non per cessazione (ovviamente) dell’ente, bensì per successione a titolo particolare nel diritto controverso.

La prima considerazione che può osservarsi, al riguardo, è che non propriamente la giurisprudenza amministrativa ha contrassegnato il fenomeno della successione del munus pubblico quale evento in grado di determinare, sul contenzioso pendente, un’interruzione vera e propria del processo; il Supremo Consesso ( Cons. Stato sez. V 15.5.2015 n. 2466) ha difatti sottolineato che la successione del munus è un evento discendente da una espressa previsione di legge, con la conseguenza che sussiste e si verifica la piena continuità della funzione dall’ente precedente al nuovo ente, senza soluzione di sorta; ne discende, pertanto, un sistema fluido, che proprio in forza della continuità della funzione comporta che nei confronti del subentrante la sentenza che conclude il processo spieghi del tutto i propri effetti.

Nel caso di specie il Giudice ha ritenuto, attingendo ampiamente e principalmente ad alcune sentenze della Suprema Corte, che nei processi civili venisse costantemente applicato l’art. 111 c.p.c. in ragione della circostanza che l’ente originariamente titolare della funzione non è soppresso, con conseguente rimando ed applicazione, pertanto, a tale istituto.

Ebbene, e da qui la seconda considerazione relativa alla pronuncia de qua, l’applicazione dell’interruzione conduce a soluzione piuttosto “singolare”, a parere di chi scrive, in ordine alla valutazione dell’ordinanza di estromissione, non ultimo considerato che nel caso di specie il giudizio è del tipo sommario ex art. 702 bis c.p.c..

L’antefatto è dato da una precedente ordinanza emessa dal Giudice istruttore inizialmente investito della causa il quale aveva disposto l’estromissione dal processo della Provincia (nei confronti della quale la domanda era stata correttamente avanzata per essere l’ente, a quel tempo, ancora titolare della funzione) e la contestuale chiamata in causa della Regione che, medio tempore, era subentrata. Accadeva quindi che la Regione si costituiva demandando la revoca dell’ordinanza per illegittima estromissione della Provincia, che era stata esclusa dal processo senza il consenso dell’ente subentrante.

L’odierno Giudice istruttore, nell’applicare l’interruzione, ha invero stabilito di respingere l’istanza di revoca non ritenendo l’ordinanza un provvedimento istruttorio revocabile ex art. 177 commi I e II c.p.c. ma, al contrario, un atto definitivo da cui scaturirebbe una pronuncia sostanziale comportante la definizione della lite con riferimento a quel soggetto (estromesso). Pur non affrontandola approfonditamente, il Giudice ritiene che anche nell’ipotesi in cui la si voglia considerare quale atto istruttorio, alla stessa non possano applicarsi i rimedi dell’art. 177 commi I e II c.p.c. perché trattasi di ordinanza non modificabile soggetta, pertanto, allo stesso art. 177 ma comma III c.p.c..

Lascia perplessi, con riferimento a quest’ultimo punto, l’appartenenza dell’eventuale ordinanza istruttoria al regime di non modificabilità previsto per le ordinanze assunte su accordo delle parti, atteso che la Regione non era parte (a quel tempo) del processo; ma, oltre a questo (e più che a questo), deve l’attenzione incentrarsi sul carattere definitivo di “sentenza” che il Giudice attribuisce alla pronuncia di estromissione i cui connotati, visto il rito sommario di cognizione, sono quelli dell’art. 702-ter comma VI c.p.c. con conseguente applicazione del regime di impugnazione proprio di tali ordinanze (art. 702-quater c.p.c.).

Avv. Morena Luchetti

Concessioni demaniali marittime: la nostra proroga è incompatibile con il diritto UE (Corte di Giustizia, Sez. V, 14 luglio 2016, C-458/14 e C-67/15) – Morena LUCHETTI

L’argomento che la Rivista di Diritto Maceratese tratta in questa comunicazione di oggi, 10 ottobre 2016, dell’Avv. Morena Luchetti del nostro Foro è di stringente attualità per i nostri operatori – concessionari demaniali marittimi e lacuali. Buona lettura e un sentito ringraziamento a Morena!

“Si segnala l’aggiornamento tratto da www.giustizia-amministrativa.it relativo alla pronuncia della Corte di Giustizia UE, sez. V, 14 luglio 2016, C-458/14 e C-67/15, relativa all’incompatibilità con il diritto UE della disciplina nazionale in tema di proroga delle concessioni demaniali marittime e lacuali per finalità turistico ricreative.
Avv. Morena Luchetti”

La Corte di giustizia UE boccia il regime nazionale di proroga delle concessioni demaniali marittime e lacuali per finalità turistico ricreative
La Corte di giustizia UE boccia il regime nazionale di proroga delle concessioni demaniali marittime e lacuali per finalità turistico ricreative
Corte giust. sez. V, 14 luglio 2016, C-458/14 e C-67/15, Promoimpresa e Melis

Beni pubblici – Demanio marittimo e lacuale – Concessione – Proroga – Illegittimità – Procedura selettiva – Obbligo

L’articolo 12, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno, deve essere interpretato nel senso che osta a una misura nazionale, come quella di cui ai procedimenti principali, che prevede la proroga automatica delle autorizzazioni demaniali marittime e lacuali in essere per attività turistico-ricreative, in assenza di qualsiasi procedura di selezione tra i potenziali candidati. (1)
L’articolo 49 TFUE deve essere interpretato nel senso che osta a una normativa nazionale, come quella di cui ai procedimenti principali, che consente una proroga automatica delle concessioni demaniali pubbliche in essere per attività turistico-ricreative, nei limiti in cui tali concessioni presentano un interesse transfrontaliero certo. (2)

(1-2) Con la sentenza in epigrafe la Corte di giustizia dell’UE ha formulato i principi di cui in massima rispondendo ai quesiti sollevati in via pregiudiziale dal Tar Milano e dal Tar Sardegna con ordinanze, rispettivamente, del 26 settembre 2014, n. 2401, e del 28 gennaio 2015, n. 224.
L’oggetto del giudizio è rappresentato dalla (legittimità della) disciplina nazionale – di cui all’art. 18, comma 1, d.l. 30 dicembre 2009, n. 194, convertito con l. 26 febbraio 2010, n. 25, come novellato dall’art. 34 duodecies, d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, introdotto in sede di conversione dalla l. del 17 dicembre 2012, n. 221 – nella parte in cui, sostanzialmente, ha prorogato, fra le altre, le concessioni in atto di beni demaniali marittimi lacuali e fluviali con finalità turistico-ricreative prima fino al 2015 e successivamente fino al 2020.
Questi gli argomenti essenziali sviluppati dalla Corte e posti a sostegno della decisione:
a) gli atti di ammissione allo sfruttamento di beni appartenenti al demanio marittimo fluviale e lacuale con finalità turistico ricreative, avendo ad oggetto risorse naturali situate sulle rive del lago di Garda o sulle coste della Sardegna, devono qualificarsi in termini di concessioni di beni pubblici e non concessioni di servizi, come tali pertanto astretti alla disciplina sancita dalla direttiva 12 dicembre 2006, n. 2006/123 – c.d. direttiva Bolkestein, recepita in Italia dal d.lgs. 26 marzo 2010, n. 59 – e non a quella stabilita dalla direttiva 26 febbraio 2014, n. 2014/23;
b) gli artt. da 9 a 13 della direttiva  n. 123 cit. provvedono a un’armonizzazione esaustiva delle attività e dei servizi rientranti nel suo ambito regolatorio, pertanto il ricorso al diritto primario (Trattato FUE) ed alla successiva interpretazione, si pone come eventuale, ovvero solo nel caso in cui la disciplina armonizzata della direttiva n. 123 non sia applicabile ai procedimenti principali, circostanza che spetta ai giudici del rinvio stabilire;
c) in particolare, in base all’art. 12, parr. 1, 2 e 3, della direttiva n. 123 cit. – sempre che sia in concreto ritenuto applicabile dal giudice nazionale:
I) il rilascio di autorizzazioni, qualora il loro numero sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali, deve essere soggetto a una procedura di selezione tra i candidati potenziali che deve presentare tutte le garanzie di imparzialità e di trasparenza (in particolare un’adeguata pubblicità);
II) è vietata una proroga ex lege della data di scadenza delle autorizzazioni perché equivale a un loro rinnovo automatico;
III) la proroga automatica di autorizzazioni relative allo sfruttamento economico del demanio marittimo e lacuale di per se stessa ostacola (e non consente di organizzare) una procedura di selezione trasparente;
IV) gli Stati membri possono tener conto, esclusivamente allorquando stabiliscono le regole della procedura di selezione, di considerazioni legate a motivi imperativi d’interesse generale fra cui la tutela del legittimo affidamento del concessionario, che richiede tuttavia una valutazione caso per caso che consenta di dimostrare che il titolare dell’autorizzazione poteva legittimamente aspettarsi il rinnovo della propria autorizzazione e ha effettuato i relativi investimenti; una siffatta giustificazione non può pertanto essere invocata validamente a sostegno di una proroga automatica istituita dal legislatore nazionale e applicata indiscriminatamente a tutte le autorizzazioni in questione, specie quando contestualmente alla proroga non sia stata indetta una procedura di gara; la necessità della proroga a tutela degli investimenti effettuati dall’originario concessionario, in quanto espressione della certezza del diritto, trova un ulteriore limite nella circostanza che al momento del rilascio della concessione era già stato chiarito che i contratti aventi un interesse transfrontaliero certo dovevano essere soggetti a obblighi di trasparenza, cosicché il principio della certezza del diritto non può essere invocato per giustificare una disparità di trattamento vietata in forza dell’art. 49 FUE;
d) qualora non sia applicabile la disciplina stabilita dalla direttiva n. 123 cit., poiché le concessioni di cui ai procedimenti principali hanno ad oggetto il diritto di stabilimento nell’area demaniale finalizzato a uno sfruttamento economico per fini turistico-ricreativi, la disciplina applicabile al livello di diritto primario si rinviene nell’art. 49 FUE;
e) in tal caso l’amministrazione, qualora intenda assegnare una concessione che non rientra neppure nell’ambito di applicazione delle direttive relative alle diverse categorie di appalti pubblici, è tenuta a rispettare le regole fondamentali del Trattato FUE, in generale, e il principio di non discriminazione, in particolare; sicché, ove la concessione presenti un interesse transfrontaliero certo, la sua assegnazione in totale assenza di trasparenza ad un’impresa con sede nello Stato membro dell’amministrazione aggiudicatrice costituisce una disparità di trattamento a danno di imprese con sede in un altro Stato membro che potrebbero essere interessate alla suddetta concessione, disparità che in linea di principio è vietata dall’articolo 49 cit.; l’esistenza di un interesse transfrontaliero certo deve essere accertata alla stregua di una valutazione basata su tutti i criteri rilevanti (quali l’importanza economica del rapporto, il luogo della sua esecuzione o le sue caratteristiche tecniche, la situazione geografica del bene).
Per completezza si segnala quanto segue:
f) a seguito di una procedura di infrazione aperta a carico dell’Italia – espressamente menzionata dalla decisione in commento – è stato abolito, ad opera del d.l. n. 194 del 2009 cit., il diritto di insistenza del concessionario di beni demaniali marittimi previsto dall’originario art. 37 del codice della navigazione;
g) l’art. 3, comma 1, r.d. n. 2440 del 18 novembre 1923 – recante la legge sulla contabilità generale dello Stato – stabilisce il principio generale in forza del quale tutte le amministrazioni pubbliche sono tenute a rispettare le procedure della gara pubblica (dettagliata negli artt. 63 – 88 del regolamento di cui al r.d. n. 827 del 23 maggio 1924), se intendono stipulare contratti c.d. attivi (ovvero dai quali derivi una entrata per l’erario);
h) è stata dichiarata l’incostituzionalità di una legge regionale che abbia previsto un diritto di proroga in favore dei titolari di concessioni demaniali marittime consentendo un rinnovo automatico della medesima (cfr. Corte cost. 20 maggio 2010, n. 180, in Foro it., 2010, I, 1977, con nota di richiami di dottrina e giurisprudenza, nazionale e comunitaria, relativa alla disciplina delle concessioni su beni pubblici e marittimi in particolare;
i) secondo un consolidato indirizzo della giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. St., sez. V, 31 maggio 2011, n. 3250, in Foro it., 2011, III, 637, con ampia nota di riferimenti di L. CARROZZA e F. FRACCHIA), su tutte le amministrazioni pubbliche in generale grava l’obbligo di ricorrere a procedure competitive ogni qualvolta si debbano assegnare beni pubblici suscettibili di sfruttamento economico; la mancanza di tale procedura introduce una barriera all’ingresso al mercato determinando una lesione alla parità di trattamento, al principio di non discriminazione ed alla trasparenza tra gli operatori economici, in violazione dei principî comunitari di concorrenza e di libertà di stabilimento; infatti, anche dopo il trattato di Lisbona, l’indifferenza comunitaria alla qualificazione nominale delle fattispecie consente di sottoporre al nucleo essenziale dei principî di evidenza pubblica l’affidamento di concessioni su beni pubblici, senza che a ciò vi osti la generica deduzione della occasionale partecipazione del privato all’esercizio dei pubblici poteri, dovendosi a tal fine riscontrare, con certezza, la traslazione effettiva di poteri pubblici autoritativi; né vi sono margini di tutela dell’affidamento dei precedenti concessionari, attraverso proroghe legali o amministrative, salvo casi eccezionali in cui si debba ripristinare la durata di un rapporto concessorio illegittimamente abbreviato rispetto alla sua scadenza naturale, ovvero per il tempo strettamente necessario alla definizione delle procedure per la stipula dei nuovi contratti;
l) l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (cfr. sentenza 25 febbraio 2013, n. 5, in Foro it., 2013, III, 250, con ampia nota di riferimenti di A. TRAVI), ha stabilito che la procedura competitiva è quella che meglio garantisce, in caso di assegnazione di concessioni di beni pubblici – in considerazione della scarsità della risorsa o quando risulti di fatto contingentata – tutti i contrapposti interessi in gioco, fra cui la libertà di iniziativa economica e l’effettiva concorrenza fra gli operatori economici.

Mediazione demandata e mancata attivazione in opposizione ad ingiunzione – Paolo M. STORANI

di Paolo M. Storani – In tema di opposizione ad ingiunzione va segnalata la sentenza depositata il 30 maggio 2016 dal Dott. Fabrizio Pasquale del Tribunale di Vasto che affronta l’argomento delle ripercussioni della mancata attivazione della procedura di mediazione demandata dal giudice.
L’onere è a carico dell’opponente e dall’inerzia la giurisprudenza fa discendere la conseguenza dell’improcedibilità dell’opposizione e della definitività del decreto monitorio opposto.
La sentenza si contraddistingue perché, nello sviluppare argomentazioni già messe in risalto dalla Cassazione, muove dalla ricostruzione della logica sottesa alla scelta legislativa di differenziare i casi in cui la domanda, quand’anche relativa ad una delle materie elencate nell’art. 5, comma 1 bis, veicoli in giudizio un diritto di credito che abbia quelle caratteristiche tali da poter essere tutelato in via monitoria, dai casi in cui la stessa domanda riguardi un credito privo dei predetti requisiti, prevedendo una condizione di procedibilità solo per questi ultimi, ma non anche per i primi.
Inoltre, mette bene in evidenza quali sarebbero gli effetti positivi dell’accoglimento della propugnata chiave di lettura della norma, sia in funzione dissuasiva di opposizioni pretestuose, sia in funzione deflattiva di controversie che possono risolversi con un accordo amichevole.
Teniamo a riportare, per migliore informazione, un brano della pronuncia della Suprema Corte, Presidente ed Estensore Roberta Vivaldi, del 3 dicembre 2015, n. 24629.
“La norma è stata costruita in funzione deflattiva e, pertanto, va interpretata alla luce del principio costituzionale del ragionevole processo e, dunque, dell’efficienza processuale.

In questa prospettiva la norma, attraverso il meccanismo della mediazione obbligatoria, mira – per cosi dire – a rendere il processo la extrema ratio: cioè l’ultima possibilità dopo che le altre possibilità sono risultate precluse.

Quindi l’onere di esperire il tentativo di mediazione deve allocarsi presso la parte che ha interesse al processo e ha il potere di iniziare il processo.

Nel procedimento per decreto ingiuntivo cui segue l’opposizione, la difficoltà di individuare il portatore dell’onere deriva dal fatto che si verifica una inversione logica tra rapporto sostanziale e rapporto processuale, nel senso che il creditore del rapporto sostanziale diventa l’opposto nel giudizio di opposizione.

Questo può portare ad un errato automatismo logico per cui si individua nel titolare del rapporto sostanziale (che normalmente è l’attore nel rapporto processuale) la parte sulla quale grava l’onere.

Ma in realtà – avendo come guida il criterio ermeneutico dell’interesse e del potere di introdurre il giudizio di cognizione – la soluzione deve essere quella opposta.

Invero, attraverso il decreto ingiuntivo, l’attore ha scelto la linea deflattiva coerente con la logica dell’efficienza processuale e della ragionevole durata del processo.

E’ l’opponente che ha il potere e l’interesse ad introdurre il giudizio di merito, cioè la soluzione più dispendiosa, osteggiata dal legislatore.

E’ dunque sull’opponente che deve gravare l’onere della mediazione obbligatoria perché è l’opponente che intende precludere la via breve per percorrere la via lunga.

La diversa soluzione sarebbe palesemente irrazionale perché premierebbe la passività dell’opponente e accrescerebbe gli oneri della parte creditrice.

Del resto, non si vede a quale logica di efficienza risponda una interpretazione che accolli al creditore del decreto ingiuntivo l’onere di effettuare il tentativo di mediazione quando ancora non si sa se ci sarà opposizione allo stesso decreto ingiuntivo.

E’, dunque, l’opponente ad avere interesse ad avviare il procedimento di mediazione pena il consolidamento degli effetti del decreto ingiuntivo ex art. 653 c.p.c..

Soltanto quando l’opposizione sarà dichiarata procedibile riprenderanno le normali posizioni delle parti: opponente convenuto sostanziale, opposto – attore sostanziale.

Ma nella fase precedente sarà il solo opponente, quale unico interessato, ad avere l’onere di introdurre il procedimento di mediazione; diversamente, l’opposizione sarà improcedibile.

Il motivo, quindi, non è fondato”.

(Corte di Cassazione, 3 dicembre 2015, n. 24629, Pres. ed Est. Roberta Vivaldi)

Lasciamo ora la parola al Dott. Fabrizio Pasquale del Tribunale di Vasto, che ringraziamo sentitamente.

“LETTI gli atti e la documentazione di causa;
ASCOLTATE le conclusioni rassegnate dai difensori delle parti;

OPPOSTO

PREMESSO IN FATTO CHE
1. Con decreto ingiuntivo n. 231/12 del 29/06/2012, il Tribunale di Vasto ingiungeva a ________ di pagare, in favore di _______, la somma di € 6.000,00, oltre interessi e accessori di legge.

2. Con atto di citazione ritualmente notificato, i debitori ingiunti proponevano opposizione avverso il menzionato decreto, ai sensi dell’art. 645 c.p.c.

3. Nel corso del procedimento, con ordinanza del 13.07.2015, il giudice istruttore, ritenuto che la natura puramente documentale della causa suggerisse il ricorso a soluzioni amichevoli della lite, disponeva – ai sensi dell’art. 5, secondo comma, del D. Lgs. n. 28/10 – l’esperimento del procedimento di mediazione. Alla successiva udienza del 3 marzo 2016, le parti dichiaravano di non aver attivato la procedura di mediazione (senza, peraltro, illustrare le motivazioni di tale decisione) e chiedevano fissarsi udienza di precisazione delle conclusioni.

RITENUTO IN DIRITTO CHE

1. È pacifico che nessuna delle parti in causa ha attivato la procedura di mediazione, con ciò contravvenendo a quanto disposto dal giudice ai sensi dell’art. 5, secondo comma, D.Lgs. n. 28/10. Non vi è dubbio, pertanto, che l’inosservanza delle disposizioni dettate con l’ordinanza del 13 luglio 2015 abbia determinato la sopravvenuta carenza di una condizione di procedibilità della domanda, ponendo una questione pregiudiziale che assume valore dirimente rispetto allo scrutinio nel merito delle argomentazioni difensive delle parti.

Trattandosi di una opposizione a decreto ingiuntivo, il tema che questo giudice è chiamato ad affrontare concerne l’individuazione della parte sulla quale grava l’onere di attivazione della procedura di mediazione e le ripercussioni della eventuale inottemperanza a tale onere sulla sorte del decreto ingiuntivo opposto.

2. Sul tema si contrappongono due diversi orientamenti giurisprudenziali.

2.1. Secondo un primo indirizzo, che ha ricevuto anche l’avallo di un pronunciamento della Corte di Cassazione (cfr., Cass., 03.12.2015, n. 24629), in caso di opposizione a decreto ingiuntivo, l’onere di avviare la procedura di mediazione delegata ai sensi dell’art. 5, comma 4, D.Lgs. n. 28/10 grava sulla parte opponente. La mancata attivazione della mediazione comporta la declaratoria di improcedibilità della opposizione e la definitività del decreto ingiuntivo opposto, che acquista l’incontrovertibilità tipica del giudicato (cfr., ex plurimis, Trib. Prato, 18.07.2011; Trib. Rimini, 05.08.2014; Trib. Siena, 25.06.2012; Trib. Bologna, 20.01.2015; Trib. Firenze 30.10.2014; Trib. Firenze, 21.04.2015; Trib. Chieti, 08.09.2015, n. 492).

Tale interpretazione si fonda sull’assunto secondo il quale è l’opponente, e non l’opposto, ad avere interesse acchè proceda il giudizio di opposizione diretto alla rimozione di un atto giurisdizionale (il decreto ingiuntivo) suscettibile, altrimenti, di divenire definitivamente esecutivo; è, dunque, l’opponente a dovere subire le conseguenze del mancato o tardivo esperimento del procedimento di mediazione delegata. Argomentando in senso contrario, si introdurrebbe una sorta di improcedibilità postuma della domanda monitoria e si finirebbe col porre in capo al creditore ingiungente l’onere di coltivare il giudizio di opposizione per garantirsi la salvaguardia del decreto opposto, con ciò sconfessando la natura stessa del giudizio di opposizione quale giudizio eventuale, rimesso alla libera scelta dell’ingiunto.

La Suprema Corte, nell’unico precedente di legittimità allo stato noto, ha accreditato la tesi appena esposta, partendo dalla considerazione che la disposizione di cui all’art. 5 D.Lgs. n. 28/10 debba essere interpretata conformemente alla funzione deflattiva che il legislatore ha inteso attribuire all’istituto della mediazione e che mira a rendere il ricorso al processo la extrema ratio di tutela, cioè l’ultima possibilità dopo che tutte le altre sono risultate precluse. In tale prospettiva, l’onere di esperire il tentativo di mediazione deve logicamente allocarsi a carico della parte che ha interesse al processo, al fine di indurla a coltivare una soluzione alternativa della controversia che riconduca il ricorso alla tutela giurisdizionale nella descritta logica di residualità.

2.2. In base ad una seconda soluzione interpretativa, che valorizza il carattere unitario del giudizio di opposizione rispetto alla fase sommaria di richiesta e ottenimento del decreto e che ha trovato affermazione nella giurisprudenza di merito anche successivamente alla pronuncia della Corte di Cassazione (cfr., ex plurimis, Trib. Firenze, ord. 17.01.2016; T rib. Busto Arsizio, 03.02.2016), in caso di omesso esperimento del tentativo di mediazione, la declaratoria di improcedibilità avrebbe ad oggetto non l’opposizione, bensì la domanda sostanziale proposta in via monitoria. Ne consegue che l’onere di promuovere la mediazione sarebbe a carico del creditore opposto, atteso che questi riveste la natura di parte attrice titolare della pretesa azionata in giudizio e che la domanda giudiziale cui si riferisce l’art. 5 D.Lgs. n. 28/10 è la domanda monitoria e non già l’opposizione al decreto ingiuntivo emesso in accoglimento della stessa. In caso di inerzia del creditore, deve pertanto disporsi la revoca del decreto ingiuntivo, posto che il mancato perfezionamento della condizione di procedibilità della domanda monitoria (e non dell’opposizione) impedisce il consolidamento degli effetti del decreto ingiuntivo.

3. Nella diversità delle opinioni espresse sul punto, ritiene questo giudice di condividere l’assunto dei sostenitori del primo orientamento interpretativo, per le ragioni di seguito illustrate. Nel disciplinare il procedimento di mediazione come condizione di procedibilità della domanda giudiziale, il legislatore ha inteso escludere dall’ambito di operatività della norma dettata dall’art. 5, comma 1 bis, D. Lgs. n. 28/10 le ipotesi in cui la domanda venga introdotta nelle forme del procedimento monitorio. Premesso che allo speciale procedimento d’ingiunzione può essere fatto ricorso solo quando la domanda abbia ad oggetto un diritto di credito che, per la natura o per l’oggetto o per la particolare attendibilità della prova offerta, rende più semplice e più probabile il giudizio di accertamento sulla effettiva esistenza del diritto, la logica sottesa alla scelta legislativa di circoscrivere il perimetro applicativo della mediazione obbligatoria va rinvenuta nella volontà di differenziare i casi in cui la domanda, quand’anche relativa ad una delle materie elencate nell’art. 5, comma 1 bis, veicoli in giudizio un diritto di credito che abbia quelle caratteristiche tali da poter essere tutelato in via monitoria, dai casi in cui la stessa domanda riguardi un credito privo dei predetti requisiti, prevedendo una condizione di procedibilità solo per questi ultimi, ma non anche per i primi.

Stando così le cose, non è pensabile che la ratio della descritta differenziazione normativa venga meno per il semplice fatto che il debitore ingiunto (che ha interesse ad ottenere un accertamento giudiziale della insussistenza del credito vantato dalla controparte) assuma l’iniziativa processuale tesa ad ottenere la caducazione del titolo nelle more conseguito dal creditore, facendo in tal modo scattare a posteriori una condizione di procedibilità a cui la domanda monitoria non era inizialmente assoggettata.

Poiché per tutta la durata del giudizio di opposizione, e almeno fino a quando non interviene la sentenza che definisce il procedimento, permangono inalterati i peculiari requisiti del diritto di credito fatto valere in sede monitoria (e che hanno già costituito oggetto di una cognizione sommaria, esitata in una valutazione positiva, da parte del giudice che ha emesso il decreto ingiuntivo), è corretto farne derivare la conseguenza che i presupposti che giustificano la decisione legislativa di escludere la condizione di procedibilità per la domanda monitoria continuino a sussistere anche nella fase di opposizione e, in particolare, anche dopo la pronuncia sulle istanze di concessione e/o sospensione della provvisoria esecuzione.

Nel silenzio della norma, è, dunque, più logico pensare che la condizione di procedibilità non riguardi la domanda monitoria iniziale (domanda in senso sostanziale) avanzata dal creditore ingiungente, bensì l’opposizione (domanda in senso formale) formulata dal debitore ingiunto con la notifica dell’atto di citazione.

Intesa in questo senso, la condizione di procedibilità assolve anche ad una funzione dissuasiva di opposizioni pretestuose. Colui che ha interesse e motivi per contestare l’esistenza di un credito (che – si badi bene – non è un credito qualsiasi, ma è assistito dai particolari requisiti e presupposti dettati dall’art. 633 c.p.c.), prima di far valere le proprie ragioni in sede giudiziale, avrà – dunque – l’onere di tentare l’esperimento della procedura di mediazione, come occasione privilegiata di cui il debitore può usufruire per comporre amichevolmente la controversia e cogliere una chance di soluzione del conflitto alternativa alla tutela giurisdizionale che intende chiedere. In tal modo, si potrà, da un lato, disincentivare, in funzione deterrente, la prosecuzione di opposizioni strumentali e dilatorie e, dall’altro, si potrà, in funzione deflattiva, portare fuori dalla sede processuale controversie, altrimenti assoggettate alla disciplina del rito ordinario di cognizione, che possono risolversi con un accordo amichevole.

La correttezza della tesi qui sostenuta è corroborata dalla considerazione che il processo ordinario (sul quale il legislatore ha inteso intervenire in termini deflattivi) e in cui si inserisce la condizione di procedibilità, si è instaurato non per iniziativa del creditore ingiungente (il quale si è avvalso di una speciale procedura sommaria per procurarsi il titolo giudiziale del quale dispone), ma su impulso del debitore ingiunto, che non solo ha l’interesse a coltivare la fase di giudizio che ha egli stesso intrapreso, al fine di ottenere la caducazione del titolo giudiziale in possesso della controparte, ma ha anche l’onere di far proseguire il giudizio, per evitare che questo si estingui per inattività delle parti e che, quindi, in applicazione dell’art. 653 c.p.c., il decreto ingiuntivo, che non ne sia già munito, acquisti efficacia esecutiva.

Il principio che, in altri termini, il legislatore ha voluto affermare è quello secondo cui l’onere di attivare la procedura di mediazione, sanzionato a pena di improcedibilità, deve gravare sulla parte processuale che, con la propria iniziativa, ha provocato l’instaurazione del processo assoggettato alle regole del rito ordinario di cognizione. Nel procedimento monitorio, tale parte si identifica nel debitore opponente, che – quantunque convenuto in senso sostanziale – risulta essere attore in senso formale, per avere introdotto la fase del giudizio ordinario successiva a quella monitoria e, come tale, è titolare dell’onere di rivolgersi preventivamente al mediatore. In caso di inottemperanza a detto onere, sarà dunque proprio l’opponente a subire le conseguenze della propria inerzia, sia sotto il profilo della declaratoria di improcedibilità della domanda formulata con l’atto di opposizione, sia della conseguente acquisizione di definitiva esecutività del decreto ingiuntivo opposto.

La tesi qui sostenuta non solo è coerente – come innanzi già chiarito – con le finalità deflattive sottese alla normativa sulla mediazione civile e commerciale, dal momento che incoraggia la desistenza dell’opponente e l’abbandono della lite eventualmente promossa, ma ha, altresì, il pregio di evitare le illogiche conseguenze dell’impostazione avversaria, che – nell’affermare l’improcedibilità della domanda monitoria e la necessaria revoca del decreto ingiuntivo – produce come effetto quello di cancellare attività procedurali che il creditore opposto si troverà a dovere riproporre, con ulteriori dispendio di tempo e di risorse pubbliche.

Coerentemente con tale ultima considerazione, è condivisibile l’affermazione di una parte della giurisprudenza di merito (cfr., Trib. Rimini, ord. 05.08.2014) secondo cui “ritenere, al contrario, che la mancata instaurazione del procedimento di mediazione conduca alla revoca del decreto ingiuntivo importerebbe un risultato “eccentrico” rispetto alle regole processuali proprie del rito, in quanto si porrebbe in capo all’ingiungente opposto l’onere di coltivare il giudizio di opposizione per garantirsi la salvaguardia del decreto opposto, in contrasto con l’impostazione inequivoca del giudizio di opposizione come giudizio eventuale rimesso alla libera scelta dell’ingiunto”.

4. Sulla scorta delle osservazioni finora esposte, deve concludersi che, nel caso di specie, l’onere dell’esperimento della mediazione delegata da questo giudice spettasse a ________, in qualità di debitori ingiunti e successivamente opponenti. L’inerzia serbata nell’attivazione della procedura si ripercuote in danno della procedibilità della domanda veicolata dall’atto di citazione introduttivo della presente fase di opposizione, con la conseguenza che – per effetto della declaratoria di improcedibilità della opposizione – il decreto ingiuntivo opposto deve essere dichiarato definitivamente esecutivo.

5. Quanto al regime delle spese processuali, l’assoluta novità della questione, l’assenza di un consolidato orientamento giurisprudenziale di legittimità sul punto e la natura meramente processuale delle ragioni di reiezione della domanda, costituiscono eccezionali motivi che giustificano l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.

Per Questi Motivi

Il Tribunale di Vasto, in composizione monocratica, definitivamente pronunciando sulla domanda definitivamente pronunciando sulla opposizione proposta da _______ nei confronti di _________, disattesa ogni diversa richiesta, eccezione o conclusione, così provvede:

DICHIARA improcedibile l’opposizione a decreto ingiuntivo in epigrafe indicata; DICHIARA definitivamente esecutivo il decreto ingiuntivo n. 231/12, emesso dal

Tribunale di Vasto il 29/06/2012 nei confronti di ________ e in favore di ___________; DICHIARA interamente compensate tra le parti le spese di lite;
MANDA alla Cancelleria per gli adempimenti di competenza;
DISPONE che la presente sentenza sia allegata al verbale di udienza.

page9image8776 Così deciso in Vasto, il 30 maggio 2016.”

F.to Dott. Fabrizio PASQUALE del Tribunale Civile di Vasto