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La nozione di “piccolo spaccio” – Domenico POTETTI

TRIBUNALE DI MACERATA, 18 ottobre 2017, Sezione GIP/GUP, giudice Domenico Potetti, imp. X.

Come si evince dall’art. 74, comma 6, del DPR n. 309 del 1990 (reato associativo), la fattispecie minore prevista dall’art. 73, comma 5, dello stesso DPR ben può ricorrere anche in caso di reiterazione nel tempo delle attività di spaccio (spacciatore seriale, anche di “droga pesante”); e/o di possesso di un non indifferente numero di dosi; e/o nel caso in cui lo spaccio sia posto in essere grazie all’organizzazione di più persone. Ciò che rileva, infatti, per la suddetta fattispecie, è che si verta nell’ipotesi del “piccolo spaccio”, e che la pena sia ragionevolmente proporzionata ad esso. °°°

Omissis.
1) I fatti in sintesi.
1.1 Alle ore 13.00 del …, veniva predisposto dalla PG un mirato servizio finalizzato alla prevenzione e repressione di reati in materia di stupefacenti nel Comune di …, in luoghi solitamente frequentati da persone dedite all’uso e allo spaccio di sostanze stupefacenti.
Il servizio veniva svolto da militari con abiti civili, a bordo di auto civetta.
Alle ore 18.05 successive, veniva notata transitare una … alla cui guida si trovava …, persona conosciuta dai militari operanti come dedita all’uso e allo spaccio di sostanze stupefacenti.
La PG decideva di pedinare il veicolo il quale, dopo essere uscito dal centro abitato di …, si dirigeva in direzione …, per poi fermarsi nella stazione di servizio ….
Ad attenderlo nella predetta Stazione di servizio vi era una FIAT …, con a bordo un giovane al lato guida successivamente identificato per … il quale, appena notato l’arrivo del …, immediatamente scendeva … e si dirigeva in direzione della …, prendendo posto sul lato passeggero.
Dalla sua posizione opportunamente defilata ma utile per avere la chiara visuale dei fatti, la PG poteva notare che il …, una volta rimasto solo con il giovane in auto, chinava la testa verso il basso come se stesse prendendo qualcosa da sotto il sedile, mentre il giovane seduto sul lato passeggero continuava a girarsi intorno come per controllare che nessuno li stesse osservando.
Naturalmente tale comportamento avallava ancora di più l’ipotesi della PG che la presenza in luogo dei due non fosse occasionale, ma finalizzata a una compravendita di sostanza stupefacente.
Il loro atteggiamento era altresì sospetto, stante il luogo (stazione di servizio), il tempo (imbrunire) e l’evidente comportamento circospetto tenuto da entrambi.
Si notava il … quindi cedere qualcosa di piccolo allo …, che con un movimento delle braccia estraeva dalle tasche il portafoglio prendendo verosimilmente dei soldi, che dava al ….
A questo punto i militari decidevano di intervenire, bloccando i due ragazzi, proprio mentre il … stava cedendo un involucro in plastica bianca contenente una dose di sostanza stupefacente risultata essere poi “eroina” del peso di grammi 0,5 (zeroVRGcinque), in cambio di una banconota da 20 (venti) euro, oltre ad altra  di 20 (venti) euro risultata essere data a saldo parziale di un debito dello … verso il ….
Per non pregiudicare il buon esito dell’operazione in corso si decideva di attendere che i due giovani scendessero dall’auto, per evitare che .gli stessi potessero disfarsi di eventuale altro stupefacente.
Infatti, alla richiesta se detenesse altro stupefacente, il … prendeva una scatoletta in metallo che custodiva sotto il sedile lato guida, di colore nero, nel cui interno vi erano 11 (undici) dosi di sostanza stupefacente di tipo “eroina” confezionate come la precedente per un peso complessivo di grammi 4,6 (quattroVRGsei).
Allo stesso veniva domandato di consegnare quanto in suo possesso, pertinente al reato, e il … dichiarava che nella sua abitazione deteneva altra sostanza stupefacente e materiale per il confezionamento.°°°
A seguito di perquisizione domiciliare effettuata presso l’abitazione del …, veniva rinvenuta nella camera da letto del …, in un cassetto del comodino, una scatola in metallo in cui vi era un involucro di colore bianco all’interno del quale vi era stupefacente consistente (come dichiarato dal …) in “ketamina”, in due pezzi, per un peso di grammi 2,5 (dueVRGcinque) e grammi 1,3 (unoVRGtre).
Inoltre vi era un ulteriore involucro di colore azzurro contenente sostanza stupefacente di tipo “eroina” per un peso complessivo di grammi 2,7 (dueVRGsette).
Accanto alla scatola vi era un bilancino di precisione …, perfettamente funzionante, con approssimazione al centesimo di grammo.
Tutto lo stupefacente rinvenuto veniva sottoposto a fotoriproduzione nonché pesatura mediante bilancia elettronica in dotazione, ed altresì veniva sottoposto ad accertamento narcotest, con esito positivo (esito positivo dato anche dalle successive analisi, per eroina e ketamina).°°°
1.2 Veniva escusso lo …, il quale in sintesi dichiarava quanto segue.
Dichiarava di essere consumatore di eroina, e di conoscere a Macerata, come spacciatore, solo il ….
Descriveva l’episodio di spaccio (quello osservato dalla stessa polizia giudiziaria, come sopra), nel corso del quale aveva acquistato circa mezzo grammo di eroina in cambio di € 20 dal ….
Nell’occasione … aveva preso da un vano dell’abitacolo della vettura una scatoletta dove teneva varie bustine.
Aveva quindi dato a … i € 20, ed anche altri € 20 per un vecchio debito che aveva con lo stesso di € 100, per eroina da lui acquistata fin dal 2013.
Dichiarava di avere acquistato eroina sempre e solo da ….
Descriveva in particolare quattro acquisti di eroina fatti da … in quello stesso mese di febbraio, per circa mezzo grammo di eroina ogni volta.
In passato … aveva anche altri clienti italiani, coetanei dello …, con i quali però il dichiarante aveva perso i contatti.
Dichiarava che da quando aveva conosciuto …, nel 2013, sino a quella data, considerato che per un anno aveva sospeso il consumo di eroina, aveva acquistato da … stupefacente in moltissime occasioni.
In particolare nel 2013 fumava eroina tutti i giorni e la comprava sempre da …, e ciò era durato fino a febbraio 2014.
Dichiarava che aveva comprato oltre 200 volte l’eroina da …, sempre per mezzo grammo per volta, più o meno e sempre per € 20 per ogni cessione (qualche volta però gli aveva dato € 50 perché ne acquistava due dosi).
Da quando conosceva … aveva acquistato da lui circa 100 grammi di eroina e forse anche più.
Ricordava che nel 2013 assumeva stupefacente (eroina) una o anche due volte al giorno, e lo comprava sempre da ….
Aveva iniziato ad acquistare eroina da … circa due anni prima, poi dal febbraio 2014 aveva smesso.
Ma aveva ricominciato a usare eroina da circa una settimana.°°°
1.3 … in udienza di convalida dell’arresto confessava di avere effettuato in quella giornata due cessioni allo …, ma negava di avere un credito nei confronti del medesimo.
Ammetteva di avere ceduto più volte eroina allo …, per un anno – un anno e mezzo.
Dichiarava che lo … era un suo cliente abituale, e la droga gliela vendeva 1-2 volte alla settimana.
Dichiarava di essere lui stesso consumatore di eroina da circa due anni, e che poco dopo avere iniziato a farne uso iniziava anche a spacciarla oltre che allo … a uno – due clienti che erano suoi … amici.
Dichiarava che la chetamina che gli era stata sequestrata era destinata al suo uso personale.°°°
1.4 In atti è stata versata altresì dal Difensore una lettera di …, diretta al …, nella quale in sintesi il primo si scusa per le dichiarazioni rese ai carabinieri in occasione dell’arresto di cui sopra e le rettifica come segue.
Conosceva il … dal duemilatre, ma solo dalla metà di gennaio duemilaquindici fino al giorno dell’arresto si era rivolto (circa tre volte alla settimana) al … per l’acquisto di eroina (circa quindici cessioni per circa mezzo grammo ogni volta); negava che si fosse trattato di duecento cessioni tutte fatte dal …; semmai quello era il numero degli acquisti fatti … in tutta la sua storia di tossicodipendenza.°°°
1.5 Nella certificazione del SERT …, si attesta che … è in carico a quel Servizio da marzo 2015, con diagnosi di dipendenza da oppiacei; che attualmente il paziente stava seguendo un trattamento integrato con terapia farmacologica (metadone a scalare, visite mediche e colloqui psicosociali); che il … risultava stabilizzato dal punto di vista tossicologico.°°°
4) La questione di responsabilità penale e la qualificazione giuridica dei fatti.
4.1 Non sussistono particolari difficoltà nell’affermare la responsabilità penale dell’imputato.
Come si è visto, l’episodio finale di spaccio è stato osservato dalla stessa polizia giudiziaria.
Il frazionamento della sostanza, unitamente all’episodio di spaccio constatato dalla PG, rende evidente la destinazione della sostanza al consumo di terzi, almeno in gran parte.
In ordine all’attività pregressa di spaccio, essa è stata descritta dall’acquirente ….
Solo in apparenza si pone una questione in ordine alle dichiarazioni di quest’ultimo.
In effetti, vi è una sensibile differenza tra le dichiarazioni rese nell’immediatezza dell’arresto e quelle contenute nella lettera di scuse prodotta in atti, nella quale … tende a ridimensionare fortemente le dichiarazioni accusatorie iniziali.
In diritto, quanto alla missiva di scuse diretta dallo … al …, è pur vero che nel processo penale sono utilizzabili anche documenti aventi contenuto dichiarativo (come nel nostro caso: v. Corte costituzionale, 30 marzo 1992, n. 142).
Ma Sez. Un. n.  26795-06 hanno qualificato come documenti solo quelli formati fuori (anche se non necessariamente prima) e comunque non in vista né tantomeno in funzione del procedimento penale (conf. C. cost. n. 320-09).
Quindi nel caso presente la Difesa ha l’onere di provare (artt. 187 co. 2 e 190 co. 1 c.p.p.) che la lettera de qua non sia stata formata in funzione del (e per la produzione nel) processo penale, così da consentirne l’utilizzazione come documento (art. 234 c.p.p.).
Se la lettera fosse stata formata in funzione del procedimento penale essa invece sarebbe inutilizzabile ex art. 191 c.p.p., perché il codice di rito prevede le forme nella quali la prova dichiarativa si forma nel processo, così ponendo un divieto implicito di acquisizione in forme diverse; divieto rilevante sub art. 191 c.p.p.
E, come è noto, l’inutilizzabilità non è sanata dalla richiesta di giudizio abbreviato (Sez. Un., n. 16-00, RV 216246).
Peraltro, la questione giuridica circa l’utilizzabilità della missiva de qua è sostanzialmente irrilevante.
Già in partenza va riconosciuta una maggiore affidabilità alle dichiarazioni rese nella immediatezza del fatto (quindi maggiormente genuine) dallo … alla polizia giudiziaria, rispetto a quelle contenute nella lettera in questione, aventi verosimilmente la natura di un ripensamento postumo, diretto ad alleviare la posizione dell’imputato.
Ma, al di là di questa osservazione, l’apparente conflitto fra le due versioni rese dallo … è risolto dalla confessione resa dall’imputato nell’udienza di convalida dell’arresto.
Egli infatti, fra l’altro, ammetteva di avere ceduto più volte eroina allo …, per un anno – un anno e mezzo, e dichiarava che lo … era un suo cliente abituale, e la droga gliela vendeva 1-2 volte alla settimana.
A fronte di ciò non appare sostanzialmente rilevante pervenire ad un conteggio aritmetico preciso degli episodi di spaccio; basta considerare che le dichiarazioni dello … alla polizia giudiziaria e la confessione resa dall’imputato nell’udienza di convalida sostanzialmente non confliggono, o quantomeno non hanno differenze significative.
Veda inoltre il Pubblico Ministero se la missiva de qua abbia realizzato la fattispecie di favoreggiamento personale, che astrattamente il cessionario può commettere nelle sue dichiarazioni rese a proposito della condotta dello spacciatore (v. Sez. un., n. 21832-07).
In conclusione, vi sono elementi sufficienti per riconoscere la serialità dello spaccio.°°°
4.2 Tuttavia, si ritiene anche che tutti i fatti di cessione ascritti all’imputato siano riconducibili e qualificabili sub art. 73, comma quinto, del DPR n. 309-90, nonostante la serialità delle condotte di spaccio.
L’art. 74, co. 6, del DPR n. 309-90 (reato associativo), dimostra che la fattispecie ex art. 73, co. 5, dello stesso DPR ben può ricorrere anche in caso di “reiterazione” nel tempo delle attività di spaccio; e/o di possesso di un “non indifferente” numero di dosi; e/o nel caso in cui lo spaccio sia posto in essere grazie all’organizzazione di più persone.
Ciò che rileva, infatti, per la suddetta fattispecie, è che si verta nell’ipotesi del “piccolo spaccio” che, nel caratterizzarsi per una complessiva minore portata delle attività dello spacciatore e dei suoi eventuali complici, con una ridotta circolazione di merce e di denaro, e guadagni limitati, può però comprendere anche la detenzione di una “provvista” (più o meno ampia a seconda del valore della sostanza) della sostanza finalizzata a una piccola ma comunque proficua attività di vendita al dettaglio.
Il “fatto di lieve entità”, rispetto a fattispecie altrimenti punibili nell’ipotesi ordinaria (non attenuata) con pene molto pesanti, deve essere individuato con criteri interpretativi che consentano di rapportare in modo razionale la pena al fatto (conf. Cass., n. 5083-96), tenendo conto di quel criterio di ragionevolezza che s’impone tanto al legislatore quanto all’interprete, imponendo l’art. 3 Cost., in materia penale, la proporzione fra la quantità e la qualità della pena e l’offensività del fatto.
Pertanto il giudice di merito, nel valutare fattispecie di spaccio di sostanze stupefacenti, non può negare la sussistenza dell’ipotesi lieve di cui all’art. 73 comma 5 d.P.R. n. 309 del 1990 senza tener conto, oltre che della “quantità e qualità delle sostanze”, anche dei mezzi, delle modalità e delle circostanze dell’azione e non può comunque negarla ove il reato, nella sua componente oggettiva e soggettiva, non assuma una consistenza tale da rendere proporzionata al fatto – secondo il sopra indicato criterio di ragionevolezza – la pena minima altrimenti applicabile.
Il «piccolo spaccio» è caratterizzato quindi da una complessiva minore portata delle attività dello spacciatore e dei suoi eventuali complici, con una ridotta circolazione di merce e di denaro, e guadagni limitati; è una condotta che comprende anche la detenzione di una provvista per la vendita che comunque non sia superiore, a seconda del valore delle sostanze, a dosi conteggiate a «decine» (v. Cass., n. 41090-13).
Nel caso di specie occorre rilevare che l’imputato non risulta possedere la figura di spacciatore professionale, mosso essenzialmente da motivi di lucro, in grado di gestire quantità rilevanti di stupefacente, sia pure di volta in volta per quantitativi modesti.
E’ quest’ultima la figura di spacciatore seriale che non appare comunque riconducibile all’ipotesi del quinto comma di cui trattasi, a causa della sua pericolosità, data dal fatto che si tratta di un vero e proprio commerciante di stupefacenti, dotato di contatti approfonditi rispetto a fornitori di livello medio alto (grossisti), il quale si muove non per l’impulso irrazionale del vizio ma per calcolo, ponderazio, e con scaltrezza, proprio come opera generalmente un commerciante, sia pure di sostanze illecite.
Al contrario l’imputato (vedasi il certificato del SERT) risulta essere non un protagonista nell’universo del commercio di sostanze stupefacenti, il quale trae cospicui guadagni dalla dipendenza dei clienti rispetto alla sostanze, al contrario risulta piuttosto essere una delle tante vittime del vizio, il quale è costretto a spacciare per procurarsi egli stesso il denaro necessario per consumare la droga.
Si è visto, inoltre, che l’imputato cedeva quantitativi veramente esigui di eroina.
Pertanto i reati contestati all’imputato vanno qualificati tutti sotto la fattispecie autonoma di reato di cui all’art. 73, comma quinto, del D. P. R. n. 309 del 1990.°°°
5) Trattamento sanzionatorio ed altro.
Considerati tutti i caratteri del caso concreto, compreso il precedente penale e la reiterazione delle condotte, pena base viene fissata in quella di anni uno di reclusione ed € 1.500,00 di multa.
Per la sua condizione di tossicodipendente, e per la sua giovane età, all’imputato vengono concesse le attenuanti generiche, sia pure solo equivalenti alla recidiva contestata, in considerazione della significativa reiterazione delle condotte di spaccio.
Trattandosi di condotte poste in essere in un ambito temporale circoscritto e omogeneo, ed aventi analoga natura, viene riconosciuto il vincolo di cui all’art. 81 c.p., e la pena viene aumentata fino ad anni uno e mesi tre di reclusione, oltre ad € 2.100,00 di multa.
In virtù della diminuente del rito la pena viene diminuita fino a mesi 10 (dieci) di reclusione ed € 1.400,00 di multa.
Piuttosto che revocare la sospensione condizionale della pena, della quale l’imputato ha già goduto, si ritiene di reiterare il beneficio (confidando nella capacità dissuasiva della presente vicenda giudiziaria e nella giovane età dell’imputato), anche se, necessariamente, con la previsione del lavoro sostitutivo, ai sensi dell’art. 165 del codice penale.
All’affermazione di responsabilità penale consegue altresì la condanna al pagamento delle spese processuali e di restrizione.
Quanto ai quaranta euro sequestrati all’imputato (attualmente sottoposti a sequestro preventivo), essi vanno resi all’acquirente ….
Infatti, l’acquirente di sostanza stupefacente, in virtù della nullità civilistica del negozio (per contrarietà alla norma imperativa che vieta la cessione: art. 1418, comma primo, c.c.), da ritenere però per l’acquirente non contrario al buon costume (v. Sez. un., n. 10372-95), ha diritto a ripetere il denaro da lui versato allo spacciatore.°°°
Omissis.
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L’attenuante della collaborazione di cui all’art. 73, comma 7, del d.P.R. n. 309 del 1990 e i tempi del giudizio abbreviato – Trib. Macerata, Sez. GIP/GUP, 7-7-17, Giud. Domenico POTETTI

TRIBUNALE DI MACERATA, Sezione GIP / GUP, 7 luglio 2017, Giudice Domenico Potetti, IMP. E. H. ed altri.

In tema di relazione fra l’attenuante della collaborazione di cui all’art. 73, comma 7, del d.P.R. n. 309 del 1990, e giudizio abbreviato, è da escludere che il giudice di primo grado debba o possa attendere l’esito delle indagini per stabilire l’entità del contributo offerto dalla collaborazione dell’imputato (ciò si porrebbe in contrasto con la volontà espressa dallo stesso imputato al momento della richiesta volta alla celebrazione del giudizio “allo stato degli atti”, e con il principio di speditezza processuale che caratterizza tale tipo di procedimento), e quindi la soluzione del problema sta nella possibilità per l’imputato di fornire, nel giudizio di appello, mediante la richiesta di rinnovazione dell’istruzione, la prova dell’avvenuta idonea collaborazione. ***

In tema di confisca prevista dal comma 7 bis dell’art. 73 del d. P.R. n. 309 del 1990 (inserito dall’art. 4, comma 1, lett. a), del d. lg. 29 ottobre 2016, n. 202) tale confisca non è possibile quando la condotta criminosa consiste nella detenzione di sostanza stupefacente la quale, per sua natura, non è di per sé stessa produttiva di un profitto (al contrario della vendita). ***

Omissis

Sulla questione di responsabilità penale ben poco vi è da dire anche per quanto riguarda … .
Non solo la sostanza stupefacente è stata trovata nella vettura dallo stesso condotta e nell’abitazione di cui egli è titolare.
Soprattutto egli stesso ha confessato che tutta la sostanza stupefacente rinvenuta nel corso dell’operazione di polizia di cui si tratta gli apparteneva, ed era (ovviamente) finalizzata allo spaccio.
Deve quindi essere affermata la responsabilità penale di … per tutti i reati a lui ascritti.
Ovviamente, in ragione dei quantitativi elevati di tale sostanza stupefacente (anche per quanto riguarda la cocaina), e per il profilo di spacciatore professionale di medio livello, come è stato ammesso dallo stesso imputato, non può essere ravvisata nel presente caso la fattispecie minore di cui al comma quinto dell’art. 73 del d.p.r. n. 309 del 1990.
L’unica questione rilevante che si pone nella decisione circa la posizione di … appare in effetti essere quella dell’esistenza o meno dell’attenuante di cui all’art. 73, comma settimo del d.p.r. n. 309 del 1990, il quale com’è noto prevede che le pene previste dai commi da 1 a 6 sono diminuite dalla metà a due terzi per chi si adopera per evitare che l’attività delittuosa sia portata a conseguenze ulteriori, anche aiutando concretamente l’autorità di polizia o l’autorità giudiziaria nella sottrazione di risorse rilevanti per la commissione dei delitti.
Giova però osservare nel caso di specie che la collaborazione fornita da … è appena agli albori, come si evince dall’annotazione di polizia giudiziaria del 19 maggio 2017, in atti.
Soprattutto, non vi è concreto elemento che consenta di “misurare”, e cioè valutare i risultati, della collaborazione prestata da … .
È ragionevole presumere che sulla base dell’interrogatorio reso dal medesimo il pubblico ministero possa quantomeno tentare di raggiungere ulteriori risultati, non solo investigativi, ma (ed è ciò che di più rileva) anche nella sede processuale, ottenendo l’affermazione di responsabilità penale di eventuali ulteriori imputati e, in ipotesi, sequestri di quantitativi di sostanze stupefacenti.
Tuttavia, non è possibile per questo giudicante valutare attualmente i risultati dell’attività di collaborazione di …, essenzialmente per due motivi.
Innanzitutto (primo motivo) non è possibile conoscere in questa sede quali siano, ipoteticamente, gli atti di indagine compiuti sulla base delle dichiarazioni collaborative di ….
In senso contrario depone innanzitutto una considerazione pratica, e cioè che ne deriverebbe una discovery investigativa che potrebbe avere esiti disastrosi per i risultati che gli inquirenti volessero raggiungere sulla base di quelle dichiarazioni (non è difficile ipotizzare iniziative investigative la cui utilità esige il massimo riserbo).
Nello stesso senso depone anche un argomento in diritto, per il quale il regime di segretezza delle indagini (art. 329 c.p.p.) non consente una discovery del procedimento parallelo eventuale.
Inoltre (secondo motivo), poiché l’attenuante in questione è un’attenuante “di risultato”, nemmeno quella discovery, e l’attesa della fine dell’attività investigativa potrebbero servire, a rigore, per stabilire con una certa affidabilità se i risultati della collaborazione resa da … possono essere ascritti a quell’attenuante.
A quei fini occorrerebbe in effetti disporre di una sentenza definitiva del giudice competente, o quantomeno di risultati provenienti dal giudizio di cognizione che consentano a questo giudicante di effettuare una valutazione (circa i risultati della collaborazione) che sia provvista di un minimo di affidabilità, per aver superato il vaglio giurisdizionale.
D’altra parte, però, non sembra possibile disapplicare l’attenuante di cui al comma settimo dell’art. 73 del DPR n. 309 del 1990 solo perché l’imputato ha chiesto di essere giudicato con il rito abbreviato.
In estrema sintesi, il presente processo pone la nota questione del rapporto tra contenuto giuridico dell’attenuante in questione e rito alternativo abbreviato.
Per la soluzione di tale questione ritiene questo giudicante che possa essere seguito il filo tracciato dalla giurisprudenza di legittimità, sia sul versante del contenuto da riconoscere all’attenuante della quale si discute, sia (appunto) sul versante del rito abbreviato.
Quanto ai contenuti dell’attenuante (utilità della collaborazione), si deve ammettere che ai fini del riconoscimento dell’attenuante di cui all’art. 73, co. settimo, del d.P.R. n. 309-90, è necessario che il contributo offerto sia efficace ed utile al fine di interrompere la catena delittuosa o colpire il sistema patrimoniale quale provento e strumento del crimine, sicché non vi rientrano le dichiarazioni prive di riscontri o meramente rafforzative del quadro probatorio ovvero riguardanti circostanze di marginale rilevanza (v. Cass., n. 16431-11).
Ai fini dell’applicazione dell’attenuante del ravvedimento operoso di cui all’art. 73, co. settimo, d.P.R. n. 309-90, non è sufficiente il mero dato dell’offerta delle informazioni possedute, ma occorre che dette informazioni siano in grado di consentire il perseguimento di un risultato utile di indagine che, senza la collaborazione stessa, non si sarebbe potuto perseguire (v. Cass., n. 9069-13).
Nello stesso senso si ritiene che ai fini del riconoscimento dell’attenuante speciale prevista per la collaborazione, è necessario verificare la concretezza, l’utilità e la proficuità del contributo offerto dall’imputato (v. Cass., n. 44478-12).
Ancora nello stesso senso si è ritenuto che ai fini del riconoscimento dell’attenuante di cui all’art. 73, co. settimo, del d.P.R. n. 309-90, non è sufficiente la mera indicazione del nominativo di qualche complice, ma è necessario che la collaborazione prestata porti alla sottrazione di risorse rilevanti ed eviti la commissione di ulteriori attività delittuose (v. Cass., n. 20799-10).
Insomma si tratta, appunto, di un’attenuante “di risultato”, che però in genere è rinviato ai tempi lunghi del procedimento penale.
Ciò crea una frizione con il giudizio abbreviato.
Infatti, a tale proposito, giustamente si è osservato che lo svolgimento con il rito abbreviato del giudizio per l’imputazione di traffico illecito di sostanze stupefacenti impedisce di attendere l’esito delle indagini scaturite dalla collaborazione dell’imputato per stabilire l’entità del contributo e, quindi, la sussistenza delle speciali circostanze attenuanti (v. Cass., 15202-09).
Nello stesso senso, in tema di giudizio abbreviato, si è ritenuto che quando si proceda per un reato concernente il traffico illecito di sostanze stupefacenti o psicotrope e venga invocata l’attenuante di cui al comma settimo dell’art. 73 del d.P.R.9 ottobre 1990, n. 309, è da escludere che il giudice debba o possa attendere l’esito delle indagini per stabilire l’entità del contributo offerto dalla collaborazione dell’imputato.
Tale eventualità, infatti, si porrebbe in stridente contrasto con la volontà espressa dallo stesso imputato al momento della richiesta volta alla celebrazione del giudizio “allo stato degli atti”, in palese violazione anche del principio di speditezza processuale che caratterizza tale tipo di procedimento (v. Cass., n. 7907 del /1998).
La soluzione del problema sta allora nell’affermazione della Cassazione secondo la quale in tema di attenuante speciale di cui all’art. 73, co. settimo, d. P.R. n. 309-90, la possibilità per l’imputato di fornire, nel giudizio di appello, mediante la richiesta di rinnovazione dell’istruzione, la prova dell’avvenuta collaborazione non è preclusa dal fatto che in primo grado si sia proceduto con le forme del rito abbreviato (v. Cass., n. 16199-13).
In conclusione, allo stato non vi sono le condizioni per riconoscere all’imputato … l’attenuante di cui al comma settimo dell’art. 73 del d.p.r. n. 309 del 1990. °°°
3) Trattamento sanzionatorio per ….
Venendo alla determinazione del trattamento sanzionatorio da riservarsi all’imputato …, va innanzitutto riconosciuto il vincolo della continuazione fra tutti i reati contestati (art. 81 del codice penale), considerato il fatto che si tratta di condotte analoghe, poste in essere contestualmente, nonché tutte evidentemente finalizzate all’illecito arricchimento.
La condotta più grave, per la pena edittale prevista, e quella prevista dal comma primo dell’art. 73 del d.p.r. n. 309 del 1990 (detenzione di cocaina).
Considerato che la sostanza stupefacente detenuta per la condotta più grave (cocaina) è caratterizzata da un quantitativo piuttosto esiguo, e considerata altresì l’incensuratezza dell’imputato, pena base viene fissata in quella di anni otto di reclusione ed euro 26.000,00 di multa.
Considerata la condotta processuale dell’imputato (il quale ha confessato le sue responsabilità, ed ha prestato anche quantomeno un inizio di collaborazione), al medesimo possono essere concesse le attenuanti generiche, ai sensi dell’art. 62 bis del codice penale, in virtù delle quali la pena viene diminuita sino a quella di anni cinque e mesi sei di reclusione ed euro 18.000,00 di multa.
Ai sensi dell’art. 81 del codice penale, la pena viene quindi aumentata fino ad anni sei di reclusione ed euro 21.000,00 di multa.
In virtù della diminuente del rito la pena viene fissata definitivamente nella misura di anni quattro di reclusione ed euro 14.000,00 di multa.
All’affermazione di responsabilità penale consegue altresì la condanna al pagamento delle spese processuali, oltre che a quelle eventuali di restrizione.
Ai sensi dell’art. 29 del codice penale, l’imputato va altresì condannato alla pena accessoria della interdizione dai pubblici uffici per anni cinque.
L’imputato ha dimostrato di essere socialmente pericoloso, in quanto inserito a livelli quantomeno medi nello spaccio professionale di sostanze stupefacenti.
Pertanto del medesimo viene disposta l’espulsione dal territorio nazionale una volta espiata la pena.
Quanto alla somma di denaro sequestrata a … (euro 1.980,00), occorre considerare che l’imputato esercita, a quanto sembra, attività di commercio ambulante, e quindi tale somma (non elevata) appare giustificata e proporzionata rispetto a tale attività.
Non vi è prova dell’origine delittuosa di tale somma di denaro, né vi è prova di un preciso profitto derivante dall’attività di spaccio.
Ne consegue che la confisca della somma di denaro non può essere disposta ai sensi dell’art. 12 sexies del DL n. 306 del 1992.
Tale disposizione prevede che (fra l’altro) è sempre disposta la confisca del denaro di cui il condannato non può giustificare la provenienza e di cui risulta essere titolare o avere la disponibilità a qualsiasi titolo in valore sproporzionato al proprio reddito, dichiarato ai fini delle imposte sul reddito, o alla propria attività economica.
Al contrario nel caso di specie sussiste sia la giustificazione della provenienza della somma di denaro, sia la proporzione rispetto all’attività economica esercitata.
La somma di denaro non può nemmeno essere confiscata ai sensi del comma sette bis dell’art. 73 del d.p.r. n. 309 del 1990.
Tale disposizione prevede infatti, fra l’altro, che nel caso di condanna è ordinata la confisca:
– delle cose che ne sono il profitto,
– ovvero quando essa non è possibile la confisca di beni di cui il reo ha la disponibilità per un valore corrispondente a tale profitto.
A tale confisca è di ostacolo invece il fatto che non vi è prova dell’origine delittuosa di tale somma di denaro, mentre la mancanza di una determinazione del profitto del reato consente la confisca per equivalente.
Quest’ultima peraltro è anche impedita dal fatto che la condotta di cui ai capi di imputazione consiste nella detenzione di sostanza stupefacente la quale, per sua natura, non è di per sé stessa produttiva di un profitto (al contrario della vendita).°°°
Omissis
§§§

L’imputato non poteva deporre ex art. 197, 1° co., c.p.p.: assolto dal reato di falsa testimonianza (Tribunale Macerata, Sez. GIP/GUP, 19-6-2017, Giud. Domenico POTETTI)

La nostra Rivista di Diritto Maceratese ha il piacere di pubblicare un altro caso deciso dal Dott. Domenico Potetti.

Buona lettura!

 

TRIBUNALE DI MACERATA, Sezione GIP/GUP, 19 giugno 2017, Giudice Domenico Potetti, imp. C.M.

Nel procedimento penale, la qualifica soggettiva e le conseguenti garanzie difensive del dichiarante non dipendono dal dato formale dell’avvenuta iscrizione del dichiarante stesso nel registro delle notizie di reato, ma dal criterio sostanziale della qualità oggettivamente attribuibile al soggetto in base agli elementi indiziari acquisiti nel procedimento nel momento in cui le dichiarazioni sono state rese (fattispecie di imputato assolto dal delitto di falsa testimonianza, nella quale il giudice ha ritenuto che l’imputato non poteva deporre come testimone, ex art. 197, comma primo, lett. a), del c.p.p., in quanto indiziato di reato, e non poteva nemmeno essere obbligato a deporre, ex art. 198, comma 2, c.p.p., perché dai fatti di cui doveva riferire poteva derivare la sua responsabilità penale).

Omissis.
1) I fatti in sintesi.
1.1 Nell’ambito del proc. n. … (processo a quo rispetto a quello presente), a carico di … vennero formulati due capi di imputazione, e cioè:
a) Del delitto p. e p. dall’art. 485 c.p. perché formava o faceva formare a terzi, nel suo interesse, una falsa certificazione di attestazione di rischio relativo al veicolo …, apparentemente emesso dalla …, in cui faceva figurare la classe di merito “01”, e ne faceva uso presentandola presso l’agenzia di Macerata della …, per stipulare una nuova polizza RC Auto.
b) Del delitto p. e p. dagli artt. 81 cpv., 640 co. 1 e 2 c.p. perché in esecuzione di un medesimo disegno criminoso, mediante artifizi e raggiri consistiti nel formare il falso attestato di rischio di cui al capo a), nel presentarlo all’agenzia di Macerata della …, nell’incaricare la suddetta agenzia di predisporre nuova polizza assicurativa RC Auto per il veicolo … con classe di merito ai fini del bonus/malus “01”, così inducendo in errore gli addetti della suddetta agenzia assicurativa, si procurava quale ingiusto profitto, una polizza RC Auto pagando un premio di € 277,74 anziché quello effettivamente dovuto di € 1.497, con conseguente danno per l’assicurazione ed anche per l’Erario che per imposte e tasse SSN incassava solo € 63,88 anziché l’importo dovuto di € 344,40.
Con l’aggravante dell’aver commesso il fatto anche in danno dello Stato.
Fatti avvenuti in Macerata, in epoca anteriore e prossima il 9.11.2010. °°°
1.2 Ascoltato a SIT dalla PG in data 8 febbraio 2011, … dichiarava in sintesi quanto segue, in merito alla vicenda di cui sopra, ed in particolare sulla produzione dell’attestato di rischio:
– conosceva il sig. … che, dovendo stipulare una polizza assicurativa per la sua auto, gli chiese un consiglio; lo consigliò di andare alla …, dove era cliente;
– adducendo impegni di lavoro, … gli chiese di seguire la cosa personalmente; quindi contattò il sig. …, il quale fece un preventivo che venne accettato …;
– la polizza gli venne consegnata dal sig. …, ed alla stessa appose lui stesso la firma al posto del sig. …, dietro sua autorizzazione, e anticipò anche i soldi relativi all’importo da pagare (importo che gli era stato restituito da …;
– consegnò materialmente l’attestato di rischio e copia del libretto di circolazione al sig. …, che ritirò l’attestato in originale al momento della consegna della polizza;
– precisava che fu … a lasciargli i predetti documenti, e che lui si era limitato alla semplice consegna materiale;
– non sapeva nulla delle problematiche relative all’attestato di rischio, fino a quando … gli disse che si doveva restituire il contratto.
…, dell’agenzia assicurativa, confermava sostanzialmente tali dichiarazioni. °°°
1.3 In data due febbraio duemilaquindici il Pubblico Ministero, nell’ambito del procedimento n. … RGNR, depositava un avviso ex art. 415 bis c.p.p. nell’ambito del quale il … risultava destinatario di numerosi capi di addebito provvisorio per fatti analoghi a quelli di cui sopra, o comunque pertinenti al settore delle assicurazioni.
In dibattimento l’imputato qui giudicato, all’udienza del ventotto maggio duemilaquindici, sentito come teste, tentava più volte di avvalersi della facoltà di non rispondere.
La sua posizione veniva esaminata sotto questo profilo, ma gli veniva intimato di rispondere.
Pertanto negava di avere avuto mandato … per la stipula di un contratto assicurativo, di avere seguito tale stipula, e di avere avuto in consegna la polizza; dichiarava di non ricordare altre circostanze rilevanti sulle quali veniva escusso.
Ma l’agente assicurativo … confermava che il … era andato personalmente presso l’agenzia, portandogli direttamente l’attestato di rischio e il libretto di circolazione, sulla base dei quali era stata formata la polizza; che l’attestato di rischio era poi risultato non veridico, perché riportava una classe di merito che era risultata falsa; che per circa un anno e mezzo il … aveva svolto (anche per altri clienti) quel ruolo di intermediario; che la firma sulla polizza incriminata NON era stata apposta in agenzia. °°°
2) Soluzione della questione di responsabilità.
2.1 Effettivamente l’imputato va assolto ai sensi dell’art. 530, comma primo, c.p.p. nonché dell’art. 384 c.p. .
Quest’ultimo infatti, per quanto ci riguarda, prevede che anche nel caso ci cui all’art. 372 c.p., non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di salvare sé medesimo da un grave e inevitabile nocumento nella libertà o nell’onore (tale è il nocumento che consegue ad una condanna penale).
Ad abundantiam, l’art. 384 c.p. prevede altresì che anche nel caso previsto dall’art. 372 c.p. la punibilità è esclusa se il fatto è commesso da chi per legge non avrebbe dovuto essere assunto come testimonio ovvero non avrebbe potuto essere obbligato a deporre o comunque a rispondere.
Infatti, nel momento in cui l’imputato rendeva la testimonianza incriminata egli stesso aveva già ammesso di aver fatto uso della falsa attestazione dello stato di rischio, e quindi di aver posto in essere, in tutto o in parte, le condotte materiali ascritte …, riconducibili (secondo l’imputazione elevata …) ai reati di cui agli artt. 485 e 640 c.p.
Già questo faceva del … un indiziato di reità, a prescindere dall’elemento soggettivo di tali reati (dei quali, lo si ripete, egli aveva posto in essere in tutto o in parte le condotte materiali, delle quali è evidente la capacità rappresentativa del reato, e quindi indiziaria, trattandosi di elementi costitutivi essenziali del reato stesso).
Ma, sia pure ad abundantiam, si deve rilevare che gli addebiti provvisori contenuti nel suddetto avviso ex art. 415 bis c.p.p., per il loro elevato numero e per la loro analoga natura, rendevano veramente arduo (almeno a livello indiziario) non dubitare del dolo del ….
Da ciò conseguiva che il … non poteva deporre come testimone, ex art. 197, comma primo, lett. a), in quanto coimputato (meglio coindiziato; ma è lo stesso: v. art. 61 comma 1 c.p.p.) del medesimo reato (lui come autore materiale – in tutto o in parte – della condotta, e … come eventuale coautore materiale o concorrente morale).
Egli non poteva nemmeno essere obbligato a deporre, ex art. 198, comma 2, c.p.p., perché dai fatti di cui doveva riferire (già sommariamente riferiti durante le indagini preliminari) poteva derivare la sua responsabilità penale. °°°
2.2 Si potrà dire che per il fatto attribuito … il …non era stato iscritto nel registro delle notizie di reato, così aprendo la questione se i diritti difensivi possano essere condizionati dalla detta iscrizione, notoriamente rimessa alle prerogative del Pubblico Ministero.
Ma la risposta deve essere negativa, non potendo le suddette garanzie difensive della parte privata dipendere dalle discrezionalità della parte pubblica in ordine al presupposto indiziario (in definitiva opinabile) della iscrizione della persona nel registro delle notizie di reato.
Altrimenti ne resterebbe violato l’art. 24 Cost. (diritto di difesa).
Infatti, ad esempio, per Cass., n. 7181-98, in tema di art. 63 c.p.p., le dichiarazioni della persona che fin dall’inizio avrebbe dovuto essere sentita nella qualità di indagata sono inutilizzabili “erga omnes”, e la verifica della sussistenza di tale qualità va condotta non secondo un criterio formale, quale l’iscrizione nominativa nel registro delle notizie di reato, ma secondo il criterio sostanziale della qualità oggettivamente attribuibile al soggetto in base alla situazione esistente nel momento in cui le dichiarazioni sono state rese.
E per Cass., n. 1394-90, in Arch. n. proc. pen, 1991, p. 244, la mancata iscrizione dell’indagato nell’apposito registro non impedisce che l’indagato stesso acquisisca il relativo status, compresi i diritti e le conseguenze in caso di violazione, avendo l’iscrizione nel registro delle notizie di reato valore solo dichiarativo, e non costitutivo della qualità di indagato.
Più specificamente, in tema di prova dichiarativa si è ritenuto che, quando venga in rilievo la veste che può assumere il dichiarante, spetta al giudice il potere di verificare in termini sostanziali (e quindi al di là del riscontro di indici formali, come l’eventuale già intervenuta iscrizione nominativa nel registro delle notizie di reato), l’attribuibilità allo stesso della qualità di indagato nel momento in cui le dichiarazioni stesse vengano rese (v. Sezioni Unite, n. 15208-10).
Anche la giurisprudenza costituzionale pare orientata nello stesso senso.
Vedasi anche C. cost. n. 198-94 (punto 12 del considerato in diritto), secondo la quale la qualità di persona sottoposta alle indagini non deve discendere dalle valutazioni soggettive dell’organo inquirente, dipendendo essa da dati oggettivi spesso agevolmente riscontrabili sulla base degli atti.
E secondo C. cost. n. 307-05 (in Cassazione Penale, fasc. 11, 2005, n. 1408) l’iscrizione nel registro delle notizie di reato ha valenza meramente ricognitiva e non costitutiva dello status di indagato, le cui garanzie difensive devono ritenersi pienamente operanti anche in assenza di detta iscrizione.
Omissis.

Il beneficio del gratuito patrocinio a carico dello Stato per lo straniero extra Unione Europea (Trib. Macerata, 10-5-2017, Giud. Domenico POTETTI)

TRIBUNALE DI MACERATA, Sezione GIP/GUP, 10 maggio 2017, Giudice Domenico Potetti, imp. X.

In tema di patrocinio a spese dello Stato, l’autorità consolare del cittadino di Stati non appartenenti all’Unione Europea, se vuole rendere un’attestazione utile in favore dell’interessato (art. 79, comma 2, del d.p.r. n. 115 del 2002), non può limitarsi a confrontare l’autocertificazione con i dati conoscitivi di cui eventualmente disponga, ma (nello spirito di leale collaborazione tra autorità appartenenti a Stati diversi) ha (non certo l’obbligo, ma) l’onere di verificare nel merito il contenuto dell’autocertificazione indicando gli accertamenti eseguiti.

In tema di dichiarazione sostitutiva dell’attestazione consolare (art. 94, comma 2, del d.p.r. n. 115 del 2002) occorre limitare il concetto di “impossibilità a produrre” in modo che comprenda casi nei quali non sia ravvisabile la violazione dell’onere di collaborazione da parte dello Stato straniero (in tal senso, tipici sono i casi di calamità naturale, di subìta aggressione militare, e altri casi in cui l’impossibilità di produrre la certificazione non sia addebitabile a “colpa” dello Stato al quale appartiene lo straniero, ma a “forza maggiore“).

Il Giudice

Vista la richiesta di accesso al beneficio del patrocinio a spese dello Stato, presentata da …

Preso atto che (v. art. 79, comma 2, del DPR n. 115-02) per i redditi prodotti all’estero, il cittadino di Stati non appartenenti all’Unione europea deve corredare l’istanza con una certificazione dell’autorità consolare competente, che attesti la veridicità di quanto in essa indicato, mentre nel presente caso tale certificazione è stata semplicemente richiesta, ma non prodotta, osserva quanto segue.

a) Si condivide C. Cost. n. 101-12, la quale ha ritenuto che dalla disposizione combinata degli artt. 79, co. 2, e 94, co. 2, si desume (come rilevato anche da C. Cost. n. 369-07) che la mancata produzione della certificazione consolare, ove non sia stata neppure presentata la dichiarazione sostitutiva, costituisce causa di inammissibilità dell’istanza.

b) Ciò posto, a proposito della certificazione dell’autorità consolare la Cassazione ha avuto modo di ricordare che la giurisprudenza costituzionale, con la sent. n. 219-95, in relazione alla previgente disciplina della materia, affermò l’irragionevolezza intrinseca della disciplina dell’onere documentale allora vigente perché il legislatore, se da una parte nella sua discrezionalità può individuare in termini analoghi per il cittadino e per lo straniero la situazione reddituale che definisce la condizione di non abbienza come presupposto per la spettanza del beneficio, non può però rinunciare solo per lo straniero a prevedere una qualche verifica e controllo che non siano legati unicamente all’eventualità, meramente ipotetica e casuale, che all’autorità consolare già risultino elementi di conoscenza utili a valutare l’autocertificazione del presupposto.

Come la Cassazione ricorda, la Corte costituzionale ritenne quindi che l’autorità consolare, se vuole rendere un’attestazione utile in favore dell’interessato, non può più limitarsi a confrontare l’autocertificazione con i dati conoscitivi di cui eventualmente disponga, ma (nello spirito di leale collaborazione tra autorità appartenenti a Stati diversi) ha (non certo l’obbligo, ma) l’onere (implicito nella riferibilità ad essa di un atto di asseveramento di una dichiarazione di scienza) di verificare nel merito il contenuto dell’autocertificazione indicando gli accertamenti eseguiti.

E la Cassazione ha ritenuto che il principio in questione, sebbene espresso con riguardo alla previgente disciplina, pone un’enunciazione di carattere generale che orienta senz’altro anche l’interpretazione della legislazione vigente (v. Cass., Sez. 4, n. 2828-13).

Peraltro, la Cassazione (sulla stessa linea, ed aggravando ancora di più l’onere dell’autorità consolare) aveva anche affermato che comunque l’attestazione dell’autorità consolare sulla veridicità dell’autocertificazione relativa al reddito non è di per sé idonea a determinare l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato, atteso che è necessaria l’indicazione, anche in forma sintetica, dei concreti elementi acquisiti in merito, al fine di consentire gli eventuali ed opportuni controlli (v. Cass., n. 38718-04).

Orbene, una volta appurato che esiste un onere (da adempiere a pena di inammissibilità dell’istanza) dello Stato di appartenenza dello straniero, affinché quest’ultimo possa gravare sull’Erario italiano, e che oggetto di questo onere è una attestazione esauriente, avente le caratteristiche sopra evidenziate, a maggior ragione deve essere ravvisata quella inammissibilità quando l’inadempimento dell’onere sia ancora più grave, e cioè quando lo Stato straniero nemmeno fornisca una risposta formulata in modo incongruo, ma addirittura non fornisca nessuna risposta.

E’ evidente, infatti, che un’interpretazione che rendesse inammissibile la risposta malamente formulata, ma considerasse valida la pura omissione della risposta, sarebbe contraria al principio di ragionevolezza, ex art. 3 Cost., perché sanzionerebbe il fatto meno grave e non invece quello più grave.

c) Vero è che artt. 94, comma 2, del DPR n. 115-02, prevede che in caso di impossibilità a produrre la documentazione richiesta ai sensi dell’art. 79, co. 2, il cittadino di Stati non appartenenti all’Unione europea, la sostituisce, a pena di inammissibilità, con una dichiarazione sostitutiva di certificazione.

Tuttavia, dovendosi scegliere un’interpretazione rispettosa delle suddette esigenze di costituzionalità ravvisate dai giudici della Consulta, occorre limitare il concetto di “impossibilità a produrre” in modo che comprenda casi nei quali non sia ravvisabile la violazione dell’onere di collaborazione da parte dello Stato straniero, di cui alla suddetta giurisprudenza costituzionale.

In tal senso, tipici sono i casi di calamità naturale, di subita aggressione militare, e altri casi in cui l’impossibilità di produrre la certificazione non sia addebitabile a “colpa” (mutuando utilmente un concetto penalistico) dello Stato al quale appartiene lo straniero, ma a “forza maggiore”.

PQM

Dichiara inammissibile l’istanza.

MANDA

Alla Cancelleria per quanto di competenza.

Macerata, li 10 maggio 2017.

Il Giudice

Dott. Domenico Potetti

Spaccio di sostanza stupefacente: quante questioni esaminate nella decisione Trib. Macerata, 5-10-2016, Est. Domenico POTETTI

TRIBUNALE DI MACERATA, Sezione GIP / GUP, 5 ottobre 2016, Giudice Domenico Potetti, imp. A. M. ed altra.

I precedenti penali (anche specifici dell’imputato, la sua figura di professionista dello spaccio (e cioè di soggetto che abitualmente pone in essere una fitta trama di cessioni di sostanza stupefacente, da lui stesso intesa come professione dalla quale ricavare il proprio sostentamento), la sua condizione di clandestino sul territorio nazionale, sprovvisto di qualsivoglia documento di identificazione e senza fissa dimora (che rende quasi inevitabile la dedizione sistematica e totale all’attività criminosa), il fatto che si tratti di sostanza stupefacente di elevata pericolosità (eroina), sono elementi che non consentono di configurare la fattispecie minore di cui al comma quinto dell’art. 73 del DPR n. 309 del 1990. ^^^

Non costituisce concorso nel reato di cessione di sostanze stupefacenti (art. 73 del DPR n. 309 del 1990) la condotta di chi accompagni con la propria vettura lo spacciatore sul luogo dello spaccio, quando sia accertato che lo spacciatore poteva raggiungere indifferentemente il luogo a piedi o con altri mezzi, e che l’accompagnatore sia stato solo presente allo spaccio (senza porre in essere condotte che lo abbiano agevolato o incoraggiato). ^^^

MOTIVI DELLA DECISIONE
Omissis.
2) Questione di responsabilità di ….
2.1 L’ esposizione dettagliata degli elementi di accusa di cui sopra esime ormai da inutili ripetizioni.
Per quanto riguarda la posizione di …, la sua responsabilità penale per un elevatissimo numero di episodi di spaccio di sostanza stupefacente “pesante” appare acclarata.
Si è visto sopra che molte sono le dichiarazioni accusatorie a suo carico.
Proprio l’elevato numero delle dichiarazioni accusatorie rende irragionevole l’ipotesi di un accordo calunnioso intervenuto fra gli acquirenti dell’imputato.
Del resto manca ogni ipotesi concreta di un siffatto movente calunnioso.
Le varie dichiarazioni accusatorie sono anche sostanzialmente concordanti in relazione alle modalità, ai quantitativi, e alla qualità della sostanza stupefacente oggetto di spaccio.
Si deve quindi concludere per la sussistenza della prova, al di là di ogni ragionevole dubbio, in ordine alla responsabilità penale dell’imputato per i reati a lui ascritti. °°°
2.2 Si è visto altresì che l’imputato emerge dagli atti come spacciatore professionale al dettaglio, nel senso che egli cedeva quantitativi di sostanza stupefacente piuttosto modesti, se esaminati isolatamente per ogni cessione.
Ad avviso di questo giudicante si deve però senz’altro escludere che le condotte dell’imputato possano essere qualificate giuridicamente sotto lo schema del quinto comma dell’art. 73 del DPR n. 309 del 1990.
Infatti, anche considerando i precedenti penali (pure specifici) dell’imputato medesimo, ne emerge la figura di un professionista dello spaccio, e cioè di un soggetto che abitualmente pone in essere una fitta trama di cessioni di sostanza stupefacente, da lui stesso intesa come professione dalla quale ricavare il proprio sostentamento.
Del resto, la sua condizione di clandestino sul territorio nazionale, sprovvisto di qualsivoglia documento di identificazione e senza fissa dimora, rende quasi inevitabile la dedizione sistematica e totale all’attività criminosa.
Inoltre appare molto rilevante il fatto che si trattava di sostanza stupefacente di elevata pericolosità (eroina).
Tali considerazioni rendono preclusa la via di quel giudizio di minore offensività che è il presupposto della figura criminosa minore di cui si tratta.
Del resto, in giurisprudenza si è affermato che ai fini della concedibilità o no della circostanza attenuante (allora) di cui all’art. 73, co. 5, del DPR n. 309-90, i parametri ivi indicati (quantità e qualità della sostanza stupefacente, mezzi, modalità e circostanze dell’azione), nonostante la formulazione letterale della norma (caratterizzata dalla presenza della disgiuntiva “ovvero”) devono essere valutati “congiuntamente”, apprezzandosi il fatto nella sua complessità, oggettiva e soggettiva, onde evitare che solo taluno dei profili del “fatto” possa venire occasionalmente in rilievo, pervenendo a un fuorviante giudizio di lieve offensività, non rispondente all’effettivo disvalore della vicenda e, quindi, inadeguato a soddisfare le esigenze di tutela del bene giuridico protetto dalla norma (v. Cass., n. 8035-95).***
3) Questione di responsabilità di ….
3.1 Ben più complessa e opinabile è la questione di responsabilità penale della … .
In punto di fatto il livello di prova raggiunto nel presente processo non va oltre il ruolo di accompagnatrice del coimputato … in una serie di occasioni, peraltro numericamente minoritarie rispetto a quelle in cui lo stesso … esercitava lo spaccio senza la presenza della donna.
In altre parole, ciò che pare acclarato nel presente processo è che l’imputata, alla guida della vettura che aveva in uso, accompagnò… , in alcune occasioni, sul luogo evidentemente preventivamente concordato fra … e gli acquirenti, dove poi avvenne lo spaccio, alla presenza dell’imputata.
Giova anche aggiungere che non è assolutamente credibile che l’imputata stessa ignorasse i comportamenti delittuosi di …, dato che gli stessi avvenivano sostanzialmente sotto i suoi occhi.
La donna però (per quanto è provato in atti) fu mera spettatrice degli episodi di spaccio, poiché non risulta provata alcuna materiale condotta materiale partecipativa nelle medesime condotte di spaccio (ad esempio materiali cessioni, incassi, attività preparatorie, intermediazioni, ecc.).
Si tratta quindi di decidere se tali comportamenti della donna (soprattutto la guida della vettura) possano essere considerati come atti di concorso in senso tecnico (art. 110 del codice penale).
Prima di addentrarsi nell’analisi sintetica di alcuni principi giurisprudenziali, e rimanendo ancora sul terreno del fatto, si deve ritenere che comunque le condotte della donna non sembrano poter essere considerate (anche sulla base della presunzione di innocenza: art. 27 Cost.) come necessariamente causali delle attività di spaccio, e nemmeno come concretamente ausiliarie, in modo apprezzabile, rispetto a quelle attività.
Si è visto infatti che l’imputato … esercitava una fitta rete di spaccio al dettaglio a prescindere dalla stessa presenza dell’imputata ….
Infatti, in molte occasioni lo stesso … raggiungeva i luoghi convenuti (peraltro non vincolati, vari, e nella disponibilità dei contraenti) anche a piedi o con altri mezzi.
In altre parole, che vi fosse o meno la presenza della donna alla guida della vettura, … procedeva comunque con la sua frenetica e professionale attività di spaccio, dettando e prevedendo i luoghi dove la spaccio medesimo avrebbe dovuto verificarsi; luoghi che potevano essere i più disparati, non mancando certo punti del territorio cittadino dove l’attività criminosa avrebbe potuto comunque svolgersi, magari raggiungibili a piedi, senza bisogno della vettura facente capo alla … (almeno in una occasione … utilizzò uno scooter, del quale evidentemente disponeva).°°°
3.2 Muniti delle suddette premesse di fatto vediamo ora, in estrema sintesi, quali sono i principi giuridici da adottare per risolvere la questione di responsabilità della ….
Il principio fondamentale ben noto, in materia di connivenza, è quello per cui la sola presenza fisica di un soggetto allo svolgimento dei fatti non assume univoca rilevanza, allorquando si mantenga in termini di mera passività o connivenza, risolvendosi, invece, in forma di cooperazione delittuosa allorquando la medesima si attui in modo da realizzare un rafforzamento del proposito dell’autore materiale del reato e da agevolare la sua opera, sempre che il concorrente morale si sia rappresentato l’evento del reato ed abbia partecipato ad esso esprimendo una volontà criminosa uguale a quella dell’autore materiale (v. Cass., Sez. I penale, n. 12089-00, in CED Cass., RV 217347).
Tuttavia, anche la semplice presenza sul luogo dell’esecuzione del reato, purché non meramente casuale, è sufficiente ad integrare gli estremi della partecipazione criminosa, qualora sia servita a fornire all’autore del reato un maggiore senso di sicurezza, rivelando chiara adesione alla condotta delittuosa (v. Cass., n. 26542-09).
Stabilire quando vi sia il tramutamento dalla passività non punibile al contributo causale non è agevole.
Secondo Cass., n. 36125-14, ai fini della configurabilità del concorso di persone nel reato, il contributo concorsuale acquista rilevanza non solo quando abbia efficacia causale, ponendosi come condizione dell’evento illecito, ma anche quando assuma la forma di un contributo agevolatore e di rafforzamento del proposito criminoso già esistente nei concorrenti, in modo da aumentare la possibilità di commissione del reato.
Più o meno nello stesso senso si è ritenuto che ai fini della configurabilità della fattispecie del concorso di persone nel reato (art. 110 c.p.), il contributo concorsuale assume rilevanza non solo quando abbia efficacia causale, ponendosi come condizione dell’evento lesivo, ma anche quando assuma la forma di un contributo agevolatore, e cioè quando il reato, senza la condotta di agevolazione, sarebbe ugualmente commesso ma con maggiori incertezze di riuscita o difficoltà.
Ne deriva che, a tal fine, è sufficiente che la condotta di partecipazione si manifesti in un comportamento esteriore che arrechi un contributo apprezzabile alla commissione del reato, mediante il rafforzamento del proposito criminoso o l’agevolazione dell’opera degli altri concorrenti e che il partecipe, per effetto della sua condotta, idonea a facilitarne l’esecuzione, abbia aumentato la possibilità del verificarsi del reato, perché in forza del rapporto associativo diventano sue anche le condotte degli altri concorrenti (v. Cass., n. 21082-04).
Esaminando una fattispecie prossima a quella che ci occupa, la Cassazione ha ripetuto che per la configurabilità del concorso di persone nel reato è necessario che il concorrente abbia posto in essere un comportamento esteriore idoneo ad arrecare un contributo apprezzabile alla commissione del reato, mediante il rafforzamento del proposito criminoso o l’agevolazione dell’opera degli altri concorrenti e che il partecipe, per effetto della sua condotta, idonea a facilitarne l’esecuzione, abbia aumentato la possibilità della produzione del reato.
E ciò veniva ribadito in una fattispecie in cui la Corte ha escluso la configurabilità del concorso nel delitto di cui all’art. 73 d.P.R. 309-90 nella condotta di un soggetto che, consapevole dell’altrui detenzione illecita, era alla guida dell’autovettura a bordo della quale viaggiavano due persone che nascondevano indosso la droga (v. Cass., n. 4383-13-14, RV 258185).***
3.2 Ciò che si evince dal confronto fra gli elementi di fatto e i principi giuridici della materia concorsuale, sopra svolto, impone di adottare una soluzione assolutoria per l’imputata ….
Infatti, sotto il profilo del fatto, appare chiaro che … spacciava del tutto a prescindere dall’intervento della … e dalla guida (da parte della donna) della ….
La presenza e l’opera della donna, per quanto si è detto sopra nulla aggiungevano e nulla toglievano all’attività criminosa dell’…, che poteva svolgersi in altri luoghi e con altre forme.
Addirittura, la presenza della donna, lungi dal favorire lo spaccio, era semmai un motivo di maggiore insicurezza per l’…, dato il suo (della …) potenziale ruolo di testimone assi scomoda dell’attività criminosa.
In conclusione: vi fu connivenza della …, e non concorso nei reati de quibus.°°°
4) Trattamento sanzionatorio di …
Quanto al trattamento sanzionatorio da applicare all’…, i fatti sono contestati fino al gennaio 2014, quindi prima della novella apportata da C. cost. n. 32 del 2014.
Ebbene, secondo la stessa C. cost. n. 32-14, quanto agli effetti sui singoli imputati, è compito del giudice comune, quale interprete delle leggi, impedire che la dichiarazione di illegittimità costituzionale vada a detrimento della loro posizione giuridica, tenendo conto dei principi in materia di successione di leggi penali nel tempo ex art. 2 c.p., che implica l’applicazione della norma penale più favorevole al reo (v. anche C. cost. n. 5-14, par. 5.1 e 5.2; conf. Cass., n. 13903-14, par. 10, per la quale i fatti accaduti sotto la vigenza della norma incostituzionale sono comunque da essa regolati se essa risulti più favorevole, come nel nostro caso; conf. anche Cass. n. 44808-14).
In dottrina si è obiettato che varrebbero invece gli art. 25, co. 2, Cost., e 7 della CEDU, per arrivare però alla stessa conclusione propugnata da C. cost. 32-14.***
Quindi pena base (considerato che i quantitativi di volta in volta spacciati dall’imputato erano di minima entità) viene fissata in quella di anni sei di reclusione ed euro trentamila di multa.
Ovvio è il vincolo della continuazione (art. 81 c.p.), trattandosi di condotte analoghe sotto il profilo modale, e poste in essere in tempi ravvicinati fra loro, oltre che ispirati da un fine unitario (il proprio sostentamento).
Notevole però è la frequenza e il numero delle cessioni, sicché ex art. 81 c.p. la pena viene aumentata fino ad anni nove di reclusione ed euro quarantacinquemila,00 di multa.
Grazie alla diminuente del rito la pena finale viene fissata in quella di anni sei di reclusione ed euro trentamila,00 di multa, oltre al pagamento delle spese processuali (che consegue di diritto alla condanna).
Allo scopo di adeguare la pena al fatto (si ripete che si trattò di episodi di piccolo spaccio), all’imputato vengono concesse le attenuanti generiche equivalenti alla recidiva.
Visti e applicati gli artt. 29 e 32 c.p., si condanna il suddetto imputato all’interdizione perpetua dai pubblici uffici, nonché all’interdizione legale (e alla sospensione dell’eventuale responsabilità genitoriale) durante la pena.
Si è vista sopra la notevole pericolosità dell’imputato, desunta dalla frequenza dello spaccio e dalla professionalità di esso.
Pertanto, visti e applicati gli artt. 15, comma 1, del TU n. 286 del 1998, 235 c.p. e 86 del DPR n. 309 del 1990, si dispone l’espulsione del suddetto imputato … dal territorio nazionale una volta espiata la pena.

Giudizio abbreviato e norme antinfortunistiche (Trib. Macerata, Sez. GIP/GUP, 14-9-2016, Giud. Domenico POTETTI)

Teniamo a ringraziare sentitamente il Dott. Domenico Potetti che, malgrado i disagi affrontati a causa del sisma che ha devastato la nostra Provincia colpendo con spiccata violenza proprio la Città di Camerino in cui abita, non ha voluto mancare all’appuntamento fisso con questa Rivista.

TRIBUNALE DI MACERATA, Sezione GIP / GUP, 14 settembre 2016, Giudice Domenico Potetti, imp. G. G.

Le norme antinfortunistiche mirano a tutelare il lavoratore anche da incidenti che possano derivare da sua negligenza, imprudenza e imperizia, e quindi la responsabilità del datore di lavoro (e in generale del soggetto obbligato ad adottare la misura di prevenzione) può essere esclusa, per causa sopravvenuta, solo da un comportamento del lavoratore eccezionale, abnorme, esorbitante rispetto al procedimento lavorativo e alle precise direttive organizzative ricevute, del tutto imprevedibile o inopinabile; ciò che può verificarsi solo in presenza di un comportamento imprudente del lavoratore che o sia posto in essere da quest’ultimo del tutto autonomamente e in un ambito estraneo alle mansioni affidategli (e, pertanto, al di fuori di ogni prevedibilità per il datore di lavoro) o rientri nelle mansioni che gli sono proprie, ma sia consistito in qualcosa di radicalmente, ontologicamente, lontano dalle ipotizzabili e, quindi, prevedibili, imprudenti scelte del lavoratore nella esecuzione del lavoro.

Anche a voler seguire la giurisprudenza più “interventista” in tema di poteri officiosi di cui all’art. 441, comma 5, c.p.p., il giudice dell’abbreviato si deve comunque limitare a iniziative istruttorie dotate di sicura concludenza, assolutamente indispensabili, evitando indagini di mero completamento, magari utili, ma non decisive; diversamente opinando, il suo ruolo si sovrapporrebbe a quello del Pubblico Ministero, e “crollerebbe” la struttura accusatoria del vigente rito penale, sottesa all’art. 111 Cost. (“giudice terzo e imparziale”).

1) I fatti in sintesi.

, il giorno dell’infortunio stava effettuando delle riprese con lo stucco sotto il cornicione e nei muri esterni dell’abitazione sita in ….

L’attività si era svolta prevalentemente la mattina e nel pomeriggio, a causa della pioggia, si era svolta ad intermittenza.

Sempre nel pomeriggio, durante le operazioni di stuccatura sul muro esterno, … mentre si trovava sul ponteggio installato dalla stessa ditta … (titolare della ditta), cadeva nel vuoto da media altezza, precipitando rovinosamente a terra.

Intervenuti sul luogo, i sanitari del 118 e dell’eliambulanza, dopo vari tentativi di rianimare …, ne constatavano il decesso alle ore 17 circa.

è stato successivamente sottoposto ad accertamenti necroscopici e tossicologici per stabilire causa, epoca e mezzi della morte.

Alla ditta … venivano impartite alcune prescrizioni, e cioè:

– Ex art. 122 del d. lg. n. 81/2008 (nello specifico il piano di calpestio del ponteggio, costituito da impalcati metallici e tavole in legno presentava dei vuoti, e le tavole in legno non erano assicurate contro gli spostamenti e in alcune parti del ponteggio l’intavolato presentava una distanza maggiore di venti cm. dalla facciata esterna dell’edificio oggetto della manutenzione.

Inoltre in alcuni punti del ponteggio il parapetto non era costruito con corrente superiore, corrente inferiore e tavola fermapiede.

– Ex art. 128 d. lg. cit. (in alcune zone del ponteggio non era stato installato un sottoponte costruito come il ponte).

– Ex art. 134 d. lg. cit. (nello specifico il Pi.M.U.S. non presente in cantiere e acquisito agli atti in seguito alla richiesta di documenti non era conforme ai contenuti minimi previsti nell’allegato XXII per quanto concerne la presenza: dell’identificazione della squadra di lavoratori, compreso il preposto, addetti alle operazioni di montaggio e/o trasformazione e/o smontaggio del ponteggio in quanto è riportato solamente un lavoratore; di un disegno esecutivo completo e conforme in quanto quello presentato non contiene gli schemi strutturali di tutti i prospetti; in particolare sono riportati esclusivamente gli schemi dei prospetti fronte e retro i quali inoltre non corrispondono a quanto realizzato in cantiere. Infine non sono stati indicati né gli appoggi e né gli ancoraggi.

– Ex art. 136 d. lg. cit. (nello specifico il montaggio e la trasformazione del ponteggio non sono state effettuate ad opera di più lavoratori addestrati e formati in quanto il solo …, collaboratore familiare dell’unica ditta installatrice del ponteggio, aveva frequentato il corso di formazione per addetto al montaggio, smontaggio e trasformazione ponteggio. °°°

2) Le investigazioni sulla dinamica.

Risulta che alle ore 17.00 del 24.03.2014 gli operatori ASUR ricevevano la segnalazione telefonica del Comando Stazione dei Carabinieri di … di un infortunio sul lavoro occorso in …, a seguito del quale erano intervenuti l’ambulanza e l’elisoccorso.

Giunti sul posto gli stessi accertavano che era stato constatato il decesso del ….

Nell’immediatezza del fatto sono stati svolti i primi accertamenti planimetrici e fotografici, dai quali si poteva appurare che il …, in qualità di dipendente dell’impresa edile …, si trovava a lavorare presso detto cantiere, e quindi veniva rinvenuto a terra (v. SIT di …, primo ad avvistare il corpo), con la testa verso l’esterno (accanto alla tavola di legno posta sotto la basetta regolabile per la stabilizzazione del montante) ed i piedi verso le mura dell’abitazione (spigolo sinistro prospetto casa lato strada), sotto il ponteggio installato esternamente alla civile abitazione oggetto dell’intervento manutentivo.

Dai rilievi del caso è stato possibile verificare che il ponteggio, installato dalla stessa ditta …, constava di due piani e nell’esatta verticale del punto a terra dove è stato ritrovato il corpo del … l’impalcato presentava due aperture nel vuoto (v. foto 4 della Relazione infortunistica datata 19 settembre 2014).

Nello specifico, al primo piano veniva accertata un’apertura di 1.20 m di lunghezza e 0.70 m di larghezza (foto 5 ibidem) e al secondo piano veniva accertata un’altra apertura nel vuoto della stessa lunghezza ma larga 0.40 m (foto 6 ibidem).

Accanto alle due aperture, sia quella del primo che del secondo piano, erano presenti le due tavole di metallo mancanti nella loro sede naturale.

Oltre a queste, vi erano anche degli intavolati di legno accatastati sul piano del ponteggio (v. foto 5, 6 ibidem).

Sul muro, in corrispondenza dell’apertura del secondo piano e nell’area sottostante l’apertura posta al primo piano, si notano dei segni (strisciate) di colore nero i quali però (secondo la Relazione) non si possono attribuire con certezza al passaggio del malcapitato (v. foto 7, 8 ibidem).

I due piani di impalcato misurano un’altezza complessiva di circa 4.30 m da terra (2.30 m il primo piano e 2 m il secondo) (v. foto 2 ibidem).

Sul secondo piano del ponteggio sono state rinvenute attrezzature da lavoro (idropulitrice, secchio e spatola da muratore) poste nelle vicinanze (a 2.4 m) dell’apertura.

Sempre nello stesso piano e vicino alle attrezzature predette si notavano delle stuccate dell’intonaco della parete recentemente eseguite (v. foto 9 ibidem).

3) Il parere degli operatori ASUR.

Ad avviso dei tecnici ASUR nel dettaglio non è stato possibile ricostruire con certezza sufficiente la dinamica dell’infortunio, in quanto non erano presenti al momento dell’accaduto spettatori diretti.

Tengono a dire detti tecnici che l’ipotesi da loro prospettata è frutto delle valutazioni fatte in sede di sopralluogo effettuato in data 24.03.2014, delle sommarie informazioni di …, e degli accertamenti necroscopico e tossicologico.

Da ciò essi deducono che …, il giorno dell’infortunio, stava effettuando delle riprese con lo stucco sotto il cornicione e nei muri esterni dell’abitazione sita in ….

Tale attività si era prevalentemente svolta la mattina e il …, con …, si muovevano a seconda delle necessità sia sul primo che sul secondo piano.

Nel pomeriggio questo lavoro si era svolto ad intermittenza, in quanto pioveva.

Sempre nel pomeriggio, durante le operazioni di stuccatura sul muro esterno, il …, mentre si trovava su uno dei due piani del ponteggio sul lato sinistro dell’abitazione, precipitava nel vuoto cadendo rovinosamente a terra.

Ebbene, in considerazione dei rilievi acquisiti in sede di sopralluogo (fotografici e planimetrici), dai quali si desume la presenza di due aperture nel vuoto, una al primo e l’altra al secondo piano, in corrispondenza della zona soprastante il corpo del malcapitato, secondo i tecnici si può ipotizzare che lo stesso sia precipitato nel vuoto cadendo rovinosamente a terra, finendo la sua corsa sul piano di calpestio esattamente nella posizione supina in cui è stato rinvenuto dal primo soccorritore.

E’ probabile, secondo questa dinamica, che proprio il capo e il dorso (maggiormente a sinistra) siano stati i luoghi di primo impatto con il suolo; questi infatti riportano le maggiori lesioni riscontrate in sede di esame necroscopico.

Le altre lesioni derivano sia da impatto diretto che da improvvisa trazione sulle strutture interne conseguentemente alla caduta.

E’ probabile che le lesioni al cranio, al volto, agli arti superiori, agli arti inferiori possano derivare da impatto diretto sul suolo o da rovinoso impigliamento sulle strutture murali o portanti dell’impalcatura.

Riferisce la Relazione infortunistica che dai dati acquisiti non si è in grado di fornire ulteriori precisazioni sulla tipologia e sulla dinamica della caduta, né sull’altezza da terra all’inizio della precipitazione.

Precisa la Relazione che solo sul secondo piano del ponteggio, a circa 2,4 m di distanza dall’apertura presente sullo stesso piano, sono state rinvenute le attrezzature da lavoro utilizzate per la stuccatura (idropulitrice, secchio e spatola da muratore) e le riprese, di recente fattura, sui muri esterni.

Occorre infine aggiungere (secondo la Relazione) che (come dai rilievi tossicologici) il livello alcolemíco riscontrato pari a 2,0 g/l è indicativo di un pieno stato di ubriachezza; stato che influisce sicuramente sul senso di orientamento, sul mantenimento dell’equilibrio, sul coordinamento motorio, nonché sulla reattività al pericolo.

Pertanto, si dice, questo stato potrebbe aver inciso nell’accadimento dell’infortunio; ma il suo contributo, quale fattore determinante o concausale, è di difficile definizione.

Dalle sommarie informazioni rese e dalle indagini svolte, l’infortunio mortale occorso al … è avvenuto per caduta dello stesso da media altezza nel vuoto mentre si trovava sul lato sinistro del ponteggio.

La presenza delle aperture, la loro posizione rispetto al corpo del malcapitato così come rinvenuto, rende verosimile l’ipotesi che la caduta sia avvenuta attraverso quelle aperture.

Lo stato di ubriachezza, dimostrata dagli esami tossicologici, fa supporre (secondo la Relazione) che sia intervenuto, oltre al fattore ambientale (presenza di aperture), anche un fattore soggettivo (perdita di equilibrio, mancanza di coordinamento motorio, rallentamento dei riflessi), il cui contributo è di difficile determinazione.

La Relazione ribadisce che il … è verosimilmente caduto attraverso le aperture presenti nel primo o secondo piano del ponteggio; che lo stesso ponteggio, anche sui restanti lati non direttamente collegabili con l’infortunio, presentava diverse carenze strutturali causate da una non corretta e/o completa installazione.

Ma a parere dei tecnici non è possibile definire con certezza la norma prevenzionistica violata che ha causato l’infortunio, in quanto mancano elementi sufficienti per definire se c’è stato o meno l’intervento volontario del … nella rimozione degli impalcati metallici in corrispondenza delle aperture.

4) Gli esiti degli accertamenti medico – legali.

In risposta ai quesiti formulati dal Pubblico Ministero i CT in sintesi rispondevano che il decesso di … è stato causato da un politrauma (trauma cranico, trauma toracico chiuso) compatibile con una dinamica di precipitazione; che le indagini chimico-tossicologiche hanno permesso di evidenziare la presenza di etanolo nel sangue in quantità pari a 2,0 (due virgola zero) g/l; concentrazione indicativa di un pieno stato di ubriachezza.

5) Soluzione della questione di responsabilità. Le regole di giudizio …

5.1 Com’è noto, le norme antinfortunistiche mirano a tutelare il lavoratore anche da incidenti che possano derivare da sua negligenza, imprudenza e imperizia, e quindi la responsabilità del datore di lavoro (e in generale del soggetto obbligato ad adottare la misura di prevenzione) può essere esclusa, per causa sopravvenuta, solo da un comportamento del lavoratore eccezionale, abnorme, esorbitante rispetto al procedimento lavorativo e alle precise direttive organizzative ricevute, del tutto imprevedibile o inopinabile.

Ciò che può verificarsi solo in presenza di un comportamento imprudente del lavoratore che o sia posto in essere da quest’ultimo del tutto autonomamente e in un ambito estraneo alle mansioni affidategli (e, pertanto, al di fuori di ogni prevedibilità per il datore di lavoro) o rientri nelle mansioni che gli sono proprie, ma sia consistito in qualcosa di radicalmente, ontologicamente, lontano dalle ipotizzabili e, quindi, prevedibili, imprudenti scelte del lavoratore nella esecuzione del lavoro (v. Cass., Sez. IV, n. 46557-04, in Guida dir., 2005, n. 4, p. 91; Sez. IV, n. 36993-03, in Guida dir., 2004, n. 3, p. 74; Sez. IV, 17 settembre 2004, in Diritto penale e processo, n. 12, 2004, p. 1484).

Trattasi di una giurisprudenza assolutamente condivisibile, perché essa applica alla materia dell’infortunistica del lavoro il comune modo di intendere il nesso causale (art. 41 c.p.).

A tale proposito, la causa sopravvenuta sufficiente da sola alla produzione dell’evento e quindi interruttiva del nesso eziologico è soltanto quella (nel nostro caso la condotta del lavoratore) del tutto indipendente dal fatto posto in essere dall’agente, avulsa totalmente dalla sua condotta ed operante in assoluta autonomia, in modo da sfuggire al controllo ed alla prevedibilità dell’agente medesimo (v. Cass., Sez. IV, n. 10760 del 1997, in CED Cass., RV 210098).

Per vero, a temperamento di quanto precede, si è più precisamente ritenuto che ai fini dell’apprezzamento dell’eventuale interruzione del nesso causale tra la condotta e l’evento (art. 41, comma 2, c.p.), il concetto di causa sopravvenuta da sola sufficiente a determinare l’evento non si riferisce solo al caso di un processo causale del tutto autonomo, giacché, allora, la disposizione sarebbe pressoché inutile, in quanto all’esclusione del rapporto causale si perverrebbe comunque sulla base del principio condizionalistico o dell’equivalenza delle cause (condicio sine qua non) di cui all’art. 41, comma 1, c.p. .

La norma, invece, si applica anche nel caso di un processo non completamente avulso dall’antecedente, ma caratterizzato da un percorso causale completamente atipico, di carattere assolutamente anomalo ed eccezionale, ossia di un evento che non si verifica se non in casi del tutto imprevedibili a seguito della causa presupposta (v. Cass., Sez. IV, n. 1214-05-06, in Guida dir., n. 15, 2006, p. 69).

5.2 Altra cosa da dire nel caso che ci occupa è che il giudizio abbreviato è, di regola, un giudizio allo stato degli atti.

Dando per presupposta la completezza delle indagini, l’imputato adotta una precisa strategia difensiva, valutando la convenienza (per se stesso) di essere giudicato sulla base delle carte del Pubblico Ministero.

Vero è che residuano i poteri officiosi di cui al comma quinto dell’art. 441 c.p.p. .

Ma se non si vuole contaminare (eccessivamente) il ruolo tipico del giudice nel processo accusatorio (ruolo di arbitro, di regola estraneo al “conflitto” fra Accusa e Difesa) quei poteri vanno intesi come residuali.

In giurisprudenza, secondo il criterio più restrittivo, si è addirittura stabilito che nel giudizio abbreviato la facoltà del giudice di assumere anche d’ufficio gli elementi necessari ai fini della decisione non è esercitabile con riguardo alla ricostruzione storica del fatto e all’attribuzione di esso all’imputato, perché altrimenti il giudizio abbreviato ne risulterebbe snaturato (v. Cass., n. 33939-10; conf. Cass., n. 35247-05 e n. 32099-04, che pone inoltre il requisito dell’assoluta esigenza probatoria; quest’ultimo requisito è nominato anche da Cass., n. 12853-03).

Ma si è anche diversamente ritenuto che (v. Cass., n. 4648 del 2005, depositata nel 2006) il potere del giudice dell’abbreviato di disporre anche d’ufficio l’assunzione di elementi necessari ai fini della decisione riconosciuto dall’art. 441 c.p.p., comma 5, è stato introdotto dal legislatore in ossequio (v. C. Cost., n. 115-01) ai ripetuti richiami della Corte Costituzionale volti ad introdurre un idoneo “meccanismo di integrazione probatoria” (v. C. Cost. sent. n. 81-91, 92 e 318 del 1992, 56 e 129 del 1993, 442-94), sicché nel nuovo giudizio abbreviato il potere di integrazione probatoria è configurato quale meccanismo di tutela dei valori costituzionali che devono presiedere, anche nei giudizi a prova contratta, l’esercizio della funzione giurisdizionale, e a tale potere il giudice deve fare ricorso per assicurare il rispetto di quei valori ogni qual volta ritenga che le esigenze di controllo di legalità dell’esercizio dell’azione penale o il sostanziale rispetto del contraddittorio in condizione di parità tra le parti lo impongano (v. C. Cost., n. 245-05).

Dunque tale potere risponderebbe alla stesse esigenze ed assumerebbe i medesimi connotati di quello tradizionalmente esercitatile, in dibattimento, ex art. 507 c.p.p. .

Nello stesso senso si è ritenuto che in tema di giudizio abbreviato, l’integrazione probatoria disposta dal giudice ai sensi del quinto comma dell’art. 441 c.p.p., può riguardare anche la ricostruzione storica del fatto e la sua attribuzione all’imputato, atteso che gli unici limiti a cui è soggetto l’esercizio del relativo potere sono costituiti dalla necessità ai fini della decisione degli elementi di prova di cui viene ordinata l’assunzione e dal divieto di esplorare itinerari probatori estranei allo stato degli atti formato dalle parti (v. Cass., n. 36335-12; n. 12842-13; n. 49568-14; n. 10096-15; n. 34702-15; n. 20237-14).

Ritiene quindi questo giudice che anche a voler seguire, per ipotesi di lavoro, la giurisprudenza più “interventista”, il giudice dell’abbreviato si deve comunque limitare a iniziative istruttorie dotate di sicura concludenza, assolutamente indispensabili, evitando però indagini di mero completamento, magari utili, ma non decisive.

Diversamente opinando, il suo ruolo si sovrapporrebbe a quello del Pubblico Ministero, e “crollerebbe” la struttura accusatoria del vigente rito penale, sottesa all’art. 111 Cost. (“giudice terzo e imparziale”).***

6) … e le conclusioni.

6.1 E’ agevole, ormai, la soluzione della questione di responsabilità.

E ciò non perché il processo consenta il raggiungimento di una certezza (almeno processuale) sulla dinamica dell’infortunio, ma perché il dubbio irrisolto non può che risolversi a favore dell’imputato, in quanto presunto innocente (art. 27 Cost.).

L’elemento decisivo della provvista probatoria sta (come si è visto sopra) nella mancanza di prova in ordine:

– all’autore della condotta causale, consistita nella creazione delle aperture attraverso le quali avvenne la precipitazione mortale;

– alla consapevolezza dell’imputato in ordine a quella situazione pericolosa.

Fu l’imputato (o altri) a porre in essere quella condotta?

O almeno l’imputato ebbe a prendere atto di quella condotta senza porvi rimedio?

O invece fu la stessa vittima dell’infortunio a realizzarla, o magari altri, all’insaputa dell’imputato?

Come si è visto, la Relazione infortunistica, non scioglie il dubbio.

Né questo giudice trova elementi, nella provvista accusatoria, per motivare diversamente sul punto “al di là di ogni ragionevole dubbio “ (art. 533, comma 1, c.p.p.).

La conseguenza di una tale “resa” consiste nell’ammettere la possibilità che sia stata proprio la vittima a creare quelle aperture mortali (magari per realizzare una più fluida e veloce pratica lavorativa).

Quella eventuale condotta del lavoratore avrebbe avuto i connotati della condotta anomala, abnorme, non prevedibile, né ragionevolmente evitabile da parte del datore di lavoro.

Quindi ne risulterebbe quantomeno “spezzato” il nesso causale, nei sensi di cui sopra.

Ma sempre che sia astrattamente ravvisabile in capo all’imputato una sua condotta anch’essa astrattamente causale (dato che, logicamente, può essere interrotto un nesso causale esistente, non certo un nesso casale che non esiste).

E allora, più correttamente (assumendo che la creazione delle aperture mortali sia stata opera della vittima), si dovrebbe parlare non tanto di interruzione del nesso causale (art. 41, comma 2, c.p.), quanto di radicale mancanza del nesso causale (art. 40 c.p.p.).

Ma poiché l’esisto assolutorio prescinde da tale opzione (interruzione o mancanza del nesso casale), non serve approfondirla.

6.2 Sarà chiaro, a questo punto, anche il ruolo secondario della asserita (dai CT del Pubblico Ministero) piena ubriachezza in cui la vittima si sarebbe trovata al momento dell’infortunio.

Infatti, anche ammettendo, per ipotesi di lavoro, che la vittima fosse stata perfettamente sobria al momento dell’infortunio, ciò non toglie che la stessa abbia potuto realizzate ugualmente le micidiali aperture.

Ecco perché (nei sensi in rito di cui sopra) non vi è luogo a iniziative peritali officiose circa l’esistenza dello stato di piena ubriachezza della vittima.

Con ciò non si vuole negare il ruolo (che anzi va affermato, prendendo atto della CT in atti) comunque rafforzativo dell’ “elemento ubriachezza”.

E’ ovvio infatti (per comune massima di esperienza) che quello stato di ubriachezza avrebbe di molto limitato la lucidità dei comportamenti della vittima, facilitando comportamenti irrazionali e non meditati, come la realizzazione di quelle aperture.

Si vuole solo dire che il ruolo (importante, ma non decisivo) di quell’elemento non consente iniziative istruttorie officiose da parte del giudice, dirette a verificarlo ed eventualmente rimuoverlo.

Di esso si deve solo prendere atto. °°°

Domenico Potetti

Sostanza stupefacente: nozione di ingente quantità – Domenico POTETTI

TRIBUNALE DI MACERATA, Sezione GIP / GUP, 15 giugno 2016, Giudice Domenico Potetti, imp. C. G.°°°

In tema di aggravante della “ingente quantità” (art. 80, comma 2, del d. P. R. n. 309 del 1990), per effetto dell’espressa reintroduzione della nozione di quantità massima detenibile, ai sensi del comma 1 bis, dell’art. 75, d.P.R. n. 309-90, come modificato dalla l. n. 79-14, di conversione del DL n. 36-14, mantiene validità il criterio fornito all’interprete dalle Sezioni Unite Penali n. 36258 / 2012, per cui, avendo riferimento alle singole sostanze indicate nella tabella allegata al D.M. 11 aprile 2006, non può ritenersi “ingente”, un quantitativo di sostanza stupefacente (principio attivo) che non superi di duemila volte il valore-soglia (espresso in mg nella tabella), anche perché la rimodulazione delle tabelle fornita dalla recente novella non ha modificato i parametri qualitativi e quantitativi di riferimento sui quali si è basato l’arresto delle Sez. Un. n. 36258 / 2012.***

MOTIVI DELLA DECISIONE
Omissis.
—————
1) I fatti in sintesi.
In data 23.02.2016 dalla PG veniva predisposto un servizio finalizzato al contrasto dello spaccio di sostanze stupefacenti in Casette Verdini di Pollenza (MC) e Sforzacosta di Macerata.
In particolare i militari notavano il …, soggetto già noto come dedito allo spaccio di sostanze stupefacenti, alla guida dell’autovettura … .
Lo stesso, giunto nei pressi del civico … di Borgo Sforzacosta di Macerata, parcheggiava la propria autovettura, e dopo aver incontrato un soggetto di origini dominicane, successivamente identificato in …, si recava, unitamente a quest’ultimo, all’interno dell’immobile di cui al predetto civico.
Entrambi annoverano specifici precedenti di polizia.
Dopo circa dieci minuti il … usciva dall’appartamento e saliva a bordo dell’autovettura ….
Ulteriore attività info investigativa, svolta nell’immediatezza, portava a conoscere che la predetta autovettura era solitamente in uso a ….
Pertanto gli operanti procedevano ad un’attività di pedinamento seguendo l’autovettura … sino all’imbocco dell’A14 direzione Ancona.
Stante quanto sopra, gli operanti, intuendo che il … si stesse recando in qualche località al fine di acquistare delle sostanze stupefacenti, decidevano di effettuare un servizio volto all’individuazione dell’autovettura condotta dallo stesso al rientro presso il proprio domicilio.
In particolare veniva predisposto specifico servizio di appostamento lungo l’asse autostradale tratto Porto Recanati/Civitanova Marche, in attesa del ritorno del mezzo attenzionato.
In effetti, alle ore 21,35 circa, su detto tratto autostradale veniva notato il passaggio dell’autovettura … .
Immediatamente gli operanti si ponevano sulle tracce della stessa, raggiungendola all’uscita del casello autostradale di Civitanova Marche e alle ore 21,45 circa, approfittando della sosta per il pagamento del pedaggio della predetta autovettura, provvedevano al controllo della stessa ai sensi dell’art. 103 del D.P.R. 309/90.
Detto controllo dava esito positivo, significando che, dopo aver verificato che tale mezzo fosse condotto da …, veniva rinvenuta sul pianale anteriore destro del mezzo una busta di cellophane contenente a sua volta numero due pacchi di cellophane di colore bianco contenenti sostanza stupefacente del tipo marijuana.
L’ispezione veniva eseguita, altresì, mediante l’ausilio di unità cinofila, e permetteva il rinvenimento, nel vano portaoggetti a ridosso della leva di cambio della vettura , di n. 2 pezzetti di sostanza stupefacente del tipo hashish.
Pertanto l’ispezione eseguita si concludeva con il seguente esito:
– kg uno,200, al lordo della confezione, di marijuana, suddiviso in nr.2 panetti da gr. 600 circa cadauno riportante, uno, l’effige di un mitra KALASNIKOV AK47 e l’altro l’effige del fiore della marijuana con la dicitura …;
– gr. 6 (sei) circa di hashish, suddivisi in n. 2 pezzetti di cui uno da gr. 1,4 e uno da gr. 4,6.
Si provvedeva per mezzo di altre pattuglie alla perquisizione domiciliare, in flagranza di reato ex art. 352 del c.p.p., anche dell’abitazione del …, ma le operazioni di perquisizione presso l’abitazione del … davano esito negativo.
L’esito dell’analisi speditiva “DROPTEST”, effettuato in caserma su tutta la sostanza stupefacente in sequestro, confermava che trattavasi di Marijuana e di Hashish.
La perquisizione personale effettuata nei confronti del … presso gli uffici del Reparto dava esito negativo in ordine al rinvenimento di ulteriore sostanza stupefacente.
Per quanto sopra, alle ore 24,00 circa del 23.2.16, si procedeva, ai sensi dell’art. 380 lett. h del C.P.P. all’arresto del …
In udienza di convalida l’imputato si scusava per la sua condotta, attribuendola a difficoltà economiche.***
2) La questione di responsabilità.
Nulla vi è, dunque, da approfondire a proposito della questione di responsabilità penale dell’imputato in ordine ai fatti a lui ascritti.
Detti fatti sono stati constatati dalla PG in modo oggettivo, e vi è anche la confessione dell’imputato, peraltro superflua.***
3) Caratteristiche delle sostanze.
Il CT del PM in sintesi ai proposti quesiti così rispondeva a proposito del materiale in sequestro relativo a … .
Il materiale vegetale in sequestro, suddiviso in due frazioni rep. a/1 e a/2, del peso complessivo di grammi 987,500 (rep. a/1 grammi 496,190; rep. a/2 grammi 491,310), è costituito dal preparato attivo della cannabis comunemente denominato foglie e infiorescenze di cannabis o marijuana con un contenuto del principio attivo tetraidrocannabinolo Delta 9 THC del 12,9% (rep. a/1) e del 12,1% (rep. a/2), pari a complessivi grammi 123,458.
In base ai contenuti di principio attivo detta marijuana è da valutare di elevata qualità.
Il materiale vegetale in sequestro, relativo al rep. a/3, del peso di grammi 5,824, è costituito dal preparato attivo della cannabis comunemente denominato hashish o resina di cannabis con un contenuto del principio attivo tetraidrocannabinolo Delta 9 THC del 4,5%, pari a grammi 0,262.
In base al contenuto di principio attivo Delta 9 THC detto hashish è da valutare di medio/bassa qualità.
Il quantitativo è inferiore al limite quantitativo massimo, e assomma a 10-11 “dosi medie singole efficaci”, se si considera il Decreto Ministeriale 11 aprile 2006, che per il Delta 9 THC prevede la dose media singola efficace pari a mg 25 e il limite quantitativo massimo pari mg 500.***
4) La questione della “ingente quantità”.
Nel caso presente non può essere ravvisata l’aggravante della “ingente quantità”, di cui all’imputazione.
A tale proposito conviene riassumere, in sintesi, il percorso giurisprudenziale che ha contrassegnato questo travagliato argomento.
Nella giurisprudenza della Cassazione, prevalente fino alle Sezioni Unite n. 17-00 (v. ad es. Sez. 4, n. 7204 del 22/05/1997, RV 208535; Sez. 6 n. 8287 del 09/05/1996, RV 205929), si faceva tralaticiamente richiamo a presunte esigenze di un imprecisato “mercato”, ovvero alla capacità di assorbimento di una indefinibile massa di ipotetici consumatori distribuiti su ideali ambiti territoriali, cadendo inevitabilmente nell’enunciazione di nozioni del tutto generiche, sottratte a ogni riscontro fattuale nel momento in cui se ne dovesse fare applicazione pratica.
Quando si tentava di fornire una qualche definizione di siffatti sfuggenti concetti si finiva con il pretendere giustificazioni razionali da fondare su dati indefinibili, come l’individuazione della quantità di una data specie di stupefacente introdotta (o presumibilmente diretta all’introduzione) nell’area di un “mercato” da definire; la quantità di sostanza, presumibilmente della stessa specie, sequestrata in un dato periodo di tempo e sempre in una indefinita area di spaccio oppure di consumo (fenomeni tra loro non sempre coincidenti), e simili.
Trattavasi di dati molto aleatori, che avrebbero dovuto essere ricavati da accertamenti neppure previsti dall’ordinamento, e per questo difficilmente reperibili negli atti processuali.
Sez. un. n. 17-00 (v. par. 25 della Motivazione) segnava l’abbandono della incerta nozione di “mercato”.
Affermava essere sufficiente, per giudicare sussistente l’aggravante in questione, il verificare che la quantità della sostanza stupefacente sia oggettivamente di notevole quantità, molto elevata nella scala dei valori quantitativi, anche se non raggiunga il valore massimo che, per essere riferito a quantità, rimane sostanzialmente indeterminabile, vale a dire estensibile all’infinito.
Secondo queste Sezioni unite, ciò che conta per integrare l’aggravante di cui al co. 2 dell’art. 80 d.P.R. n. 309-90 è, dunque, che la quantità di sostanza stupefacente oggetto della specifica indagine superi notevolmente, con accento di eccezionalità, la quantità usualmente trattata in transazioni del genere nell’ambito territoriale nel quale il giudice del fatto opera e, per questo, il giudice stesso è in grado di formarsi un’esperienza fondata sul dato reale presente nella comunità nella quale vive.
La relativa valutazione costituisce, pertanto, un apprezzamento di fatto rimesso al giudice del merito, che ha solo l’obbligo di fornire adeguata e congrua motivazione, come per ogni giudizio di valore legato a dati non tipizzabili.
Sul punto si affermava dunque la regola secondo la quale l’aggravante speciale dell’ingente quantità di sostanza stupefacente, la cui ratio legis è da ravvisarsi nell’incremento del pericolo per la salute pubblica, è integrata tutte le volte in cui il quantitativo della sostanza, pur non raggiungendo valori massimi, sia tale da creare condizioni di agevolazione del consumo nei riguardi di un rilevante numero di tossicofili, secondo l’apprezzamento del giudice del merito che, vivendo la realtà sociale del comprensorio territoriale nel quale opera, è da ritenersi in grado di apprezzare specificamente la ricorrenza di tale circostanza.
Com’è facile intendere, nemmeno queste Sezioni unite riuscivano a definire in misura accettabile i contorni dell’aggravante in questione, perché a un concetto incerto (il mercato) sostituivano un concetto comunque molto sfuggente, come quello di quantità usualmente trattata in transazioni del genere nell’ambito della competenza territoriale del giudice, oltretutto dando adito ad evidenti disparità di trattamento sul territorio nazionale.
Successivamente alle Sezioni Unite n. 17 / 2000 si andava formando un indirizzo della giurisprudenza di legittimità il quale si impegnava nel tentativo di fornire ai giudici di merito parametri quantitativi, al fine di precisare i confini dell’aggravante della ingente quantità.
Si trattava di un tentativo encomiabile e aderente ai principi.
Infatti, è la Cassazione (data la sua funzione: art. 65 del RD n. 12-41) che “…assicura l’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione della legge, l’unità del diritto oggettivo nazionale…”, potendo avere una conoscenza del fenomeno estesa a tutto il territorio nazionale, e non limitata al singolo “mercato”.
Ma questo tentativo trovava ostacoli.
Più precisamente dopo le Sezioni Unite n. 17 / 2000 si creavano due indirizzi nella giurisprudenza della Cassazione.
Un orientamento della sesta Sezione, a partire dal 2010 (v. ad es. Sez. 6, n. 20119-10, RV 243374) decideva di ancorare l’espressione “ingente quantità” a un dato numerico, variabile a seconda che si tratti di “droghe pesanti”, ovvero di “droghe leggere”, nel senso che, al di sotto della soglia individuata, non potrebbe mai ritenersi sussistente l’aggravante in questione.
Si è, conseguentemente, osservato dalla Sesta sezione che il riferimento all’ambito territoriale (pur presente nella stessa sentenza delle Sezioni Unite n. 17 / 2000 come metro di valutazione della eventuale eccedenza del dato ponderale rispetto alle “usuali transazioni”), ha uno scarso valore ermeneutico.
Pertanto, a far tempo dal 2010, la Sezione Sesta della Cassazione affermava ripetutamente il principio in base al quale, con riferimento alle così dette “droghe pesanti”, non può definirsi ingente un quantitativo inferiore a 2 chilogrammi e, con riferimento alle così dette “droghe leggere”, un quantitativo inferiore a 50 chilogrammi.
Questo parametro veniva individuato facendo riferimento a una percentuale media di principio attivo.
Ma a questo orientamento esplicitamente si opponeva la Sezione Quarta (e, episodicamente, anche la Quinta) che, con la sentenza n. 24571 del 03/06/2010, RV 247823 e, ancora più decisamente, con la sentenza n. 9927 del 2011, affermava che non sarebbe consentito predeterminare i limiti quantitativi minimi che consentono di ritenere configurabile la circostanza aggravante prevista dall’art. 80, comma 2, d.P.R. n. 309 del 1990.
Anche la Quinta Sezione (v. sent. n. 36360 del 14/07/2011), richiamando tale ultima pronunzia, ribadiva l’impossibilità/illegittimità di fissare soglie aritmetiche determinate.
Orbene, ritiene lo scrivente giudicante che sia assolutamente necessaria (anche sul tema che ci occupa) un’interpretazione che sia ancorata a criteri (se non rigidi) sufficientemente determinati e definiti, al fine di evitare evidenti e inevitabili (altrimenti) disparità di trattamento (art. 3 Cost.).
E’ quindi giusto (ad avviso di questo Giudice) che l’indirizzo favorevole all’individuazione di limiti quantitativi sia stato confermato dalle Sezioni unite penali con la sentenza n. 36258-12, la quale in estrema sintesi ha stabilito quanto segue.
La figura criminale che, attraverso l’aggravante della ingente quantità, il legislatore individua è quella del “grossista”.
Non si tratta necessariamente, quindi, dell’importatore in grado di movimentare quantità rilevantissime di sostanza stupefacente (e quindi di eseguire pagamenti per importi altrettanto importanti), ma certo neanche dello spacciatore di medio livello, in grado di acquistare, stoccare e smerciare quantità pur ragguardevoli di droga, ma non certo “ingenti”.
Ciò posto, queste Sezioni unite confermavano che il riferimento al mercato (che l’originario orientamento aveva effettuato, nel tentativo di ricercare un aggancio oggettivo al dato normativo), è stato un criterio opportunamente abbandonato, poiché, trattandosi di un mercato illegale, e quindi clandestino, nessuna credibile rilevazione della dinamica domanda-offerta è possibile.
Ma, al contrario di quello che avevano fatto le precedenti Sezioni unite n. 17 del 2000, queste affermavano che, per evitare di insidiare il principio costituzionale di eguaglianza e il principio di necessaria determinatezza della fattispecie penale, occorre utilizzare proprio il criterio quantitativo (giustissimo, ad avviso di questo Giudice).
E la quantità va valutata in riferimento al principio attivo, non al materiale inerte di cui la sostanza risulti essere anche composta.
Ma va scelto il criterio quantitativo, perché comunque l’aggravante dì cui al comma 2 dell’art. 80 cit. fa riferimento solo alla quantità (“ingente”) della sostanza, e il giudice non può e non deve quindi fare riferimento a nessun altro parametro, se non a quello (estrinseco e oggettivo) della “ingente” quantità.
Osservavano queste ultime Sezioni unite che il D.L. n. 272 del 2005, introducendo parametri tabellari, aveva dato primario risalto proprio al dato quantitativo, in relazione alle dosi ricavabili.
Proprio questi parametri possono offrire al giudice utili elementi di apprezzamento per valutare la ricorrenza dell’aggravante in discussione.
Infatti, proprio dal riferimento al “sistema tabellare” e dal rilievo (diretto e riflesso) che esso ha nel sistema, si può e si deve trarre la conclusione che è necessario individuare un parametro numerico anche per la determinazione del concetto di ingente quantità.
Dunque, secondo le Sezioni unite n. 36258 / 2012, il dato quantitativo è determinante sia per stabilire (allora ai sensi dell’art. 73, comma 1 bis, lett. a) la soglia al di sotto della quale si presume l’uso personale, sia per l’individuazione dell’ipotesi lieve di cui all’art. 73, comma 5 (unitamente ad altri dati, parimenti valutabili da parte del giudice), sia per la configurabilità dell’ipotesi aggravata di cui all’art. 80, comma 2, cit.
Precisavano le Sezioni unite n. 36258 / 2012 che la giurisprudenza (v. Sez. 6, n. 48434-08, RV 242139) ha interpretato la tabella attuativa nel senso che i limiti quantitativi in essa previsti riguardano il principio attivo e dunque le dosi utilmente realizzabili; e lo stesso criterio interpretativo (la incidenza del principio attivo), ovviamente, deve essere adottato per determinare l’ingente quantità.
Secondo queste Sezioni unite, avendo allora come riferimento e punto di partenza il valore – soglia previsto dalle predette tabelle (in quanto “unità di misura” rapportabile al singolo cliente-consumatore), è conseguente stabilire, sulla base della “fotografia” del traffico di sostanze stupefacenti, come risultante alla Cassazione sulla base dei casi sottoposti al suo esame (casi riferibili all’intero territorio nazionale), una soglia, ponderalmente determinata, al di sotto della quale non possa di regola parlarsi di quantità “ingente”.
Tiene a precisare la Corte medesima che non si tratta per tale via di usurpare una funzione normativa, ma di compiere un’operazione puramente ricognitiva, che, sulla base dei dati concretamente disponibili e avendo, appunto, quale metro e riferimento i dati tabellari, individui, sviluppando detti dati, una “soglia verso l’alto”, al di sopra della quale possa essere ravvisata l’aggravante de qua.
Ebbene, la sentenza n. 36258 / 2012, sulla base dei dati affluiti alla Corte di Cassazione (valori ponderali individuati come “non eccezionali” dalla giurisprudenza di merito esaminata dalla stessa Cassazione), afferma che, avendo riferimento alle singole sostanze indicate nella tabella allegata al D.M. 11 aprile 2006, non può ritenersi “ingente”, un quantitativo di sostanza stupefacente che non superi di duemila volte il valore-soglia (espresso in mg nella tabella).
Discorso analogo può esser fatto con riferimento alle “droghe leggere”, avendo come discrimine (si noti, anche per il presente caso) il quantitativo di 50 chilogrammi.
La soglia così stabilita definisce tendenzialmente il limite quantitativo minimo, nel senso che, al di sotto di essa, la “ingente quantità” non potrà essere di regola ritenuta; al di sopra, viceversa, deve comunque soccorrere la valutazione in concreto del giudice del merito.
In altre parole, i parametri sopra enucleati non determinano (di per sé e automaticamente) se superati, la configurabilità dell’aggravante.
Essi, invero, valgono solo in negativo, nel senso che, al di sotto degli accennati valori quantitativi, l’aggravante (D.P.R. n. 309-90, art. 80, comma 2) deve ritenersi in via di massima non sussistente.
Pertanto le Sezioni Unite n. 36258 / 2012 enunciavano il seguente principio di diritto per cui l’aggravante della ingente quantità, di cui al DPR. n. 309-90, art. 80, co. 2, non è di norma ravvisabile quando la quantità sia inferiore a duemila volte il valore massimo in milligrammi (valore-soglia), determinato per ogni sostanza nella tabella allegata al D.M. 11 aprile 2006, ferma restando la discrezionale valutazione del giudice di merito, quando tale quantità sia superata (conf. Cass., n. 6369-12-13).
Si noti bene che il così detto valore-soglia utilizzato dalle Sezioni unite è quello consistente nella misura massima penalmente detenibile di principio attivo (non peso lordo), e cioè quella ricavabile moltiplicando la dose media singola con il moltiplicatore indicato dallo stesso DM (es. 750 per la cocaina, 250 per l’eroina, 1000 per l’hashish ecc.; ma per il THC occorre considerare che a norma dell’art. 1 del D.M. 4 agosto 2006, il valore “500” era stato aumentato a “1000”; e però successivamente il D.M. 4 agosto 2006 è stato annullato dalla sezione terza del TAR Lazio, con sentenza 21 marzo 2007, n. 2487).
Si tratta ora di vedere se l’approdo delle Sezioni unite n. 36258 / 2012 resiste alle seguenti novità normative e giurisprudenziali del turbolento anno 2014.
Com’è noto, C. cost. n. 32-14 (v. par. 5 e 6 del Considerato in diritto) ha stabilito che, a seguito della caducazione delle disposizioni ivi impugnate (per vizio procedurale: carenza dei presupposti ex art. 77, secondo comma, Cost.), tornano a ricevere applicazione l’art. 73 del d.P.R. n. 309-90 e le relative tabelle, in quanto mai validamente abrogati, nella formulazione (Jervolino – Vassalli) precedente alle modifiche apportate con le disposizioni (c.d. Fini – Giovanardi) impugnate.
Infatti, in tali casi, per la giurisprudenza della Corte costituzionale, l’atto affetto da vizio radicale nella sua formazione è inidoneo ad innovare l’ordinamento e, quindi, anche ad abrogare la precedente normativa (v. C. cost., n. 123-11 e 361-10).
Ma il ritorno al testo dell’art. 73, anteriore all’intervento normativo del 2006, aveva travolto anche i parametri probatori di cui all’art. 73, comma 1 bis, lettera a), del DPR n. 309-90 (come introdotto proprio dalla Fini – Giovanardi), finalizzati all’accertamento della destinazione all’uso non esclusivamente personale.
In particolare si era perso il parametro della quantità massima detenibile (QMD) di cui al DM 11 aprile 2006, travolto anch’esso dalla declaratoria di illegittimità costituzionale della normativa primaria.
Quindi rimaneva preclusa quella giurisprudenza che, a partire proprio da Sez. Un. n. 36258 / 2012 aveva utilizzato tale parametro quantitativo per la determinazione dell’aggravante della quantità ingente di sostanza stupefacente (art. 80, co. 2, DPR n. 309-90).
Ma, fortunatamente, la l. n. 79 del 2014 (conv. DL n. 36-14) ha ribadito la rilevanza solo amministrativa della destinazione all’uso personale nell’art. 75, comma primo, del DPR n. 309-90, come novellato, e soprattutto ha introdotto il comma 1 bis dell’art. 75 del DPR n. 309-90, il quale riproduce il comma 1 bis del vecchio art. 73, e prevede anch’esso un DM contenente i suddetti limiti massimi detenibili per il consumo personale.
Nel frattempo (con l’art. 2 del DL 36-14, come convertito) riprende la vigenza del DM 11 aprile 2006, contenente i vecchi parametri.
Non ignora questo Giudice che parte della giurisprudenza successiva alle novità del 2014 ha fatto vacillare la conquista (almeno a livello di certezza del diritto) rappresentata dalle Sezioni unite n. 36258 / 2012.
Infatti, secondo alcune pronunce della Terza Sezione della Cassazione (v. n. 25176-14, n. 45458-14), in un quadro che smentisce la ratio della normativa vigente all’epoca delle Sez. un. n. 36258 / 2012 (spezzando la sostanziale equiparazione tra il reato attinente a droghe pesanti e il reato relativo a droghe leggere, e configurando come reato autonomo la fattispecie lieve di cui all’art. 73, co. 5, d.p.r. 309-90) tale giurisprudenza dovrebbe essere rimeditata, in considerazione dell’accresciuto tasso di modulazione normativa, difficilmente compatibile con una interpretazione tendenzialmente soltanto aritmetica e dunque “automatica” dell’aggravante dell’ingente quantità.
Tuttavia in senso opposto (e condiviso da questo giudicante) altro indirizzo di legittimità (v. Cass., n. 47907-14) ribadisce quanto già affermato in Cass., Sez. 6, n. 46302-14, secondo la quale sull’arresto di legittimità del 2012 (SU n. 36258 / 2012) non può considerarsi incidente C. cost. n. 32-14 a seguito della quale è stata ripristinata la previgente disciplina che differenzia il trattamento sanzionatorio tra le c.d. «droghe leggere» e le c.d. «droghe pesanti», né il successivo DL n. 36-14, conv. l. n. 79-14.
Anche Cass., n. 47907-14 aderisce alla conclusione già espressa da Sez. IV, n. 32126-14, secondo la quale per effetto dell’espressa reintroduzione della nozione di quantità massima detenibile, ai sensi del comma 1 bis, dell’art. 75, d.P.R. n. 309-90, come modificato dalla l. n. 79-14, di conversione del DL n. 36-14, mantengono validità i criteri basati sul rapporto tra quantità di principio attivo e valore massimo tabellarmente detenibile, al fine di verificare la sussistenza della circostanza aggravante della ingente quantità (conf. Cass., Sez. IV, n. 43465-14).
A giustificazione di questo indirizzo, Cass., n. 46302-14 osserva giustamente che, da un lato, C. cost. n. 32-14 non ha espresso un giudizio di incompatibilità costituzionale della considerazione unitaria dei diversi tipi di sostanze ai fini del trattamento sanzionatorio, fondando invece la declaratoria di incostituzionalità su ragioni procedurali; d’altra parte, la rimodulazione delle tabelle fornita dalla recente novella non ha modificato i parametri qualitativi e quantitativi di riferimento sui quali si è basato l’arresto delle Sez. Un. n. 36258 / 2012.
Né, infine, è condivisibile, secondo la Corte, l’ulteriore assunto secondo il quale detto orientamento di legittimità determinerebbe una sorta di «automaticità aritmetica» a fondamento della sussistenza dell’aggravante della ingente quantità.
Posto dunque quanto sopra, è evidente l’insussistenza, nel caso che ci occupa, dell’aggravante della ingente quantità, posto che il principio attivo di cui trattasi è pari a grammi 123,458 (quello dell’hashish è pari a grammi 0,262).
Adottato il criterio per cui si deve moltiplicare il valore soglia ex DM 11 aprile 2006 per duemila (ex Sez. un., n. 36258-12), otteniamo infatti i seguenti risultati: cocaina un chilo e mezzo; eroina mezzo chilo; hashish un chilo; marijuana un chilo (v. n. 41 dell’allegato al DM 11 aprile 2006); metadone settecento grammi; morfina mezzo chilo.
Si noti, ancora, che i valori della tabella allegata al DM 11 aprile 2006 e quindi quelli calcolati moltiplicandoli per duemila, sono riferiti al principio attivo (v. sopra).
Quando invece le Sez. Un., n. 36258-12 stabiliscono che con riferimento alle “droghe leggere” si deve avere riguardo (in aggiunta al valore del principio attivo) anche al valore di 50 chilogrammi si riferisce (così par di capire) al peso lordo.***
5) Trattamento sanzionatorio.
L’imputato risulta gravato da numerosi precedenti penali, anche gravi e specifici, sicché pare meritevole di una pena congrua a tali precedenti (e si deve applicare la recidiva contestata).
Tuttavia, al fine di meglio adeguare la pena al fatto concreto (il dato quantitativo non è molto elevato, se confrontato a quelli che emergono in operazioni similari) vengono concesse le attenuanti generiche, però solo equivalenti alla recidiva contestata.
D’altra parte, il dovere di motivazione sulla ricorrenza delle condizioni per il riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche è adempiuto dal giudice ove, con una pur sintetica espressione del tipo “al fine di meglio adeguare la pena al fatto”, dia dimostrazione di avere valutato la gravità del fatto, che è uno degli indici normativi per la determinazione del trattamento sanzionatorio (v. Cass., n. 11963-10-11).
Ovviamente il preponderante dato quantitativo delle sostanze detenute esclude in radice l’ipotesi lieve di cui al comma quinto dell’art. 73 del DPR n. 309 del 1990.
Per quanto sopra pena base viene fissata in quella di anni quattro di reclusione ed euro sessantamila,00 di multa, ridotta per la diminuente del rito fino ad anni due e mesi otto di reclusione, nonché euro quarantamila,00 di multa.
La condanna al pagamento delle spese processuali consegue dall’affermazione di responsabilità penale.
Va provveduto sui reperti come in dispositivo, pure considerato che i reperti stessi (a parte ovviamente la intrinseca illiceità delle sostanze stupefacenti) appaiono ormai privi di funzione probatoria.
§§ Continua la lettura di Sostanza stupefacente: nozione di ingente quantità – Domenico POTETTI

Il concetto di malattia di cui all’art. 582 c.p. nella pronuncia del Trib. Macerata, Sez. GIP/GUP, Giud. Domenico POTETTI, 4-5-2016

TRIBUNALE DI MACERATA, Sezione GIP / GUP, 4 maggio 2016, Giudice D. Potetti, imp. R. M.

Il concetto di malattia, di cui all’art. 582 c.p., prescinde dall’esistenza di un’alterazione anatomica, e quindi la semplice alterazione anatomica non rappresenta, in sé, un presupposto indefettibile della malattia (giacché ben possono ammettersi processi patologici che non si accompagnino o derivino da una modificazione di tipo anatomico), così come, all’inverso, un’alterazione anatomica che non determini alcuna incidenza sulla normale funzionalità dell’organismo non può integrare la nozione di “malattia”, quale evento naturalistico del reato di cui all’art. 582 c.p. .
MOTIVI DELLA DECISIONE
All’esito dell’udienza preliminare, raccolte le conclusioni delle parti, ritiene questo Giudice di dover pronunciare sentenza di non luogo a procedere, con la formula di cui al dispositivo.
______________
1) Sulle pretese lesioni.
Per quanto riguarda il capo B) vi è remissione (accettata di querela).
Non si ravvisano circostanze del reato ostative al proscioglimento.
In particolare, non si ravvisa l’aggravante dell’uso di arma impropria (art. 585 c.p.), perché del collegato art. 4 della l. n. 110-75 mancano l’assenza del giustificato motivo e il porto fuori dell’abitazione (il manico di scopa era detenuto in casa).
In un caso significativo si è ritenuto che (v. Cass., Sez. VI, n. 2333-98) il crick, la cui destinazione naturale non è quella dell’offesa alla persona ed il cui porto fuori dell’abitazione è giustificato dall’uso stesso cui l’oggetto è destinato, non è idoneo ad integrare l’aggravante del reato di lesioni prevista dall’art. 585, co. 2, n. 2, c.p..
Inoltre, a stretto rigore trattasi di percosse (e non di lesioni), perché non risultano conseguenze funzionali delle percosse medesime.
Infatti, secondo le Sezioni unite, n. 2437-08 (sentenza depositata nel 2009) il concetto di “malattia” rinvia ad un parametro normativo extragiuridico, di matrice chiaramente tecnico-scientifica, derivato dal settore della esperienza medica.
Poiché, dunque, la scienza medica può dirsi da tempo concorde (al punto da essere stata ormai recepita a livello di communis opinio) nell’intendere la “malattia” come un processo patologico evolutivo necessariamente accompagnato da una più o meno rilevante compromissione dell’assetto funzionale dell’organismo, ne deriva che le mere alterazioni anatomiche che non interferiscano in alcun modo con il profilo funzionale della persona non possono integrare la nozione di “malattia”, correttamente intesa.
Pertanto, la semplice alterazione anatomica non rappresenta, in sé, un presupposto indefettibile della malattia, giacché ben possono ammettersi processi patologici che non si accompagnino o derivino da una modificazione di tipo anatomico, così come, all’inverso, una modificazione di quest’ultimo tipo che non determini alcuna incidenza sulla normale funzionalità dell’organismo si presenta, secondo tale condivisibile impostazione, insuscettibile di integrare la nozione di “malattia”, quale evento naturalistico del reato di cui all’art. 582 c.p..
Per altro verso, non è senza significato la circostanza che nel codice, la lesione non sia definita in sé – quale semplice “rottura” della unità organica – ma in relazione all'”evento” che essa deve determinare, e cioè, appunto, una “malattia” del corpo o della mente.
Ciò posto, la circostanza che la malattia può riguardare tanto l’aspetto fisico che quello psichico dell’individuo, e poiché tali due aspetti sono stati fra loro alternativamente considerati dal legislatore (attraverso l’uso della disgiuntiva “o”), se ne può desumere che, unitario dovendo essere il concetto di malattia e considerato che non può evocarsi una alterazione “anatomica” della mente, l’unica alterazione che è possibile immaginare, come comune ai due accennati aspetti, è proprio – e soltanto – quella funzionale.
D’altra parte, il concetto stesso di “durata” della malattia (sulla cui base è parametrata la procedibilità e la gravità del reato) non può che confermare una propensione al recepimento normativo della nozione “funzionalistica” della malattia, del tutto in linea con i tradizionali approdi definitori cui è pervenuta, anche se con varietà di accenti, la medicina legale (conf. Cass., n. 47265-12).
2) Sui pretesi maltrattamenti.
Per quanto riguarda l’accusa di maltrattamenti, occorre ricordare che il reato di cui all’art. 572 c.p. integra un’ipotesi di reato necessariamente abituale che si caratterizza per la sussistenza di una serie di fatti i quali isolatamente considerati potrebbero anche essere non punibili (atti di infedeltà, di umiliazione generica, etc.) ovvero non perseguibili (ingiurie, percosse o minacce lievi, procedibili solo a querela), ma acquistano rilevanza penale per effetto della loro reiterazione nel tempo; esso si perfeziona allorché si realizza un minimo di tali condotte (delittuose o meno) collegate da un nesso di abitualità e può formare oggetto anche di continuazione ex art. 81 c.p., come nel caso in cui la serie reiterata di comportamenti sia interrotta da una sentenza di condanna ovvero da un notevole intervallo di tempo tra una serie di episodi e l’altra (v. Cass., n. 4636-95).
Al contrario, nel caso di specie, a parte l’episodio del 15 giugno 2014, la persona offesa era stata schiaffeggiata dal marito (a sua detta) in altre due occasioni, qualche anno prima.
Manca quindi l’abitualità tipica del reato de quo.

Lettura guidata e annotata sull’omicidio stradale – Domenico POTETTI

LETTURA GUIDATA E ANNOTATA

ART. 589 BIS e TER c.p. (OMICIDIO STRADALE)

Art. 589 bis, comma 1:

“Chiunque cagioni per colpa la morte di una persona con violazione delle norme sulla disciplina della circolazione stradale e’ punito con la reclusione da due a sette anni.”

NOTE:

a) E’ l’ipotesi – base. Rimangono ferme la figura astratta e la pena già previste dal previgente art. 589 co. 2 c.p..

b) Il delitto si consuma in tutti i casi di omicidio che si sono verificati sulle strade come definite dall’art. 2, co. 1, CdS (“l’area ad uso pubblico destinata alla circolazione dei pedoni, dei veicoli e degli animali”), anche se il responsabile non è conducente di veicolo; infatti il CdS regola anche comportamenti posti a tutela della sicurezza stradale relativi alla manutenzione e costruzione delle strade e dei veicoli (Circolare Ministeriale sulla l. n. 41 del 2016).

c) Questa ipotesi base è l’unica che si può consumare anche conducendo un veicolo senza motore.

d) La norma punisce solo la colpa specifica, non quella generica.

La questione è depotenziata dall’art. 140, co. 1 CdS (“Gli utenti della strada devono comportarsi in modo da non costituire pericolo o intralcio per la circolazione ed in modo che sia in ogni caso salvaguardata la sicurezza stradale”).

Ma possono rimanere spazi di colpa generica.

La Cassazione ha infatti ritenuto che, in tema di responsabilità da sinistri stradali, l’osservanza delle norme precauzionali scritte non fa venir meno la responsabilità colposa dell’agente, perché esse non sono esaustive delle regole prudenziali realisticamente esigibili rispetto alla specifica attività o situazione pericolosa cautelata, potendo residuare una colpa generica in relazione al mancato rispetto della regola cautelare non scritta del “neminem laedere”, la cui violazione costituisce colpa per imprudenza.

I conducenti, infatti, rimangono vincolati all’obbligo del neminem laedere, che caratterizza i casi di affermazione di responsabilità per reati colposi contro la vita e l’incolumità individuale, con la conseguenza che indipendentemente dall’eventuale disciplina legislativa della condotta posta in essere, la violazione di tale principio, anche se non sanzionata dalla legge, costituisce pur sempre colpa per imprudenza e determina responsabilità penale in caso di morte o lesioni (Cass., n. 15229-08).

e) Dire “Chiunque cagioni per colpa…” significa non solo esigere il nesso causale (ovviamente), ma anche gli altri requisiti della colpa, e cioè la prevedibilità ed evitabilità.

Comma 2:

“Chiunque, ponendosi alla guida di un veicolo a motore in stato di ebbrezza alcolica o di alterazione psico-fisica conseguente all’assunzione di sostanze stupefacenti o psicotrope ai sensi rispettivamente:

– degli artt. 186, co. 2, lettera c);

– e 187 CdS,

– cagioni per colpa la morte di una persona, è punito con la reclusione da otto a dodici anni.”

NOTE:

a) Viene confermata la figura astratta dell’art. 589 c.p., co. 3, previgente, ma sale molto (specie nel minimo) la pena.

b) E’ aggravante ad effetto speciale (lo dirà l’art. 590 quater c.p.).

c) Questione: i reati ex artt. 186 e 187 CdS concorrono con l’omicidio stradale, o si tratta di reato complesso ex art. 84 c.p.? (“art. 84 c.p. Le disposizioni degli articoli precedenti non si applicano quando la legge considera come elementi costitutivi, o come circostanze aggravanti di un solo reato, fatti che costituirebbero, per se stessi, reato”).

Ma il co. 2 dell’art. 186 del CdS (non l’art. 187 CdS), risolve il problema, recando già la clausola “ove il fatto non costituisce più grave reato”.

Comunque, trattandosi di reati colposi, non sarebbe configurabile la continuazione (art. 81 c.p.), salvo (secondo un indirizzo giurisprudenziale) che si tratti di colpa cosciente (cioè con previsione dell’evento non voluto).

Tuttavia, per il co. 2 dell’art. 589 bis c.p. è indifferente che la condotta presupposta (artt. 186 e 187 CdS) sia dolosa o colposa.

d) In questa aggravante da un lato pare rilevare anche la colpa generica (“per colpa”).

Da altro lato sembra non necessitare la “causalità della colpa” (di regola essenziale), almeno quella della colpa specifica, nel senso che pare irrilevante che l’evento – morte sia stato causato dallo stato di alterazione in cui guidava il reo.

Quindi sussisterebbe la responsabilità “aggravata” in caso di incidente riconducibile alla colpa del conducente in condizioni alterate, pur se i profili di colpa nulla avessero a che fare con lo stato di alterazione (AMATO, in Guida al Diritto, n. 16/2016).

Dubito che quella che precede sia l’intenzione del legislatore, che invece è palesemente quella di sanzionare più gravemente la colpa specifica prevista dalla norma, e sanzionarla quando sia causale (diversamente non avrebbero ragionevolezza gli aumenti di pena, come vuole invece l’art. 3 Cost.).

Osservo che presupposti del reato di omicidio (probabilmente da intendersi come colpa specifica) sono contravvenzioni generalmente dolose (artt. 186 e 187 CdS), anche se (essendo contravvenzioni) per il loro elemento soggettivo basta la colpa.

e) Non è concettualmente esclusa la configurabilità dell’addebito a titolo di dolo eventuale, attraverso la valorizzazione dei relativi indici di adesione all’evento di cui alle Sezioni Unite, n. 38343 del 24 aprile 2014.

V. infatti Cass., Sez. I, 26 marzo 2015, che, in linea con i principi delle Sezioni Unite, in una fattispecie in cui il reato di omicidio volontario con dolo eventuale era stato contestato a carico del conducente di un veicolo responsabile di un incidente stradale con esito mortale ai danni di un pedone, ha ritenuto motivata la decisione di condanna affermativa della sussistenza del dolo, essendosi valorizzate plurime circostanze dimostrative del dolo eventuale.

Comma 3:

“La stessa pena si applica al conducente di un veicolo a motore di cui all’art. 186 bis, co. 1, lett. b), c) e d), del CdS (trasportatori “importanti”, esclusi quindi i “neo patentati”), il quale, in stato di ebbrezza alcolica ai sensi dell’art. 186, co. 2, lett. b), del CdS, cagioni per colpa la morte di una persona.”

NOTE:

a) Per questi soggetti il trattamento è più severo: la soglia si abbassa alla lett. b).

b) E’ aggravante ad effetto speciale (lo dirà l’art. 590 quater c.p.).

Comma 4):

“Salvo quanto previsto dal terzo comma, chiunque, ponendosi alla guida di un veicolo a motore in stato di ebbrezza alcolica ai sensi dell’art. 186, comma 2, lettera b), del CdS, cagioni per colpa la morte di una persona, e’ punito con la reclusione da cinque a dieci anni.”

NOTE:

a) E’ una figura minore (per pena edittale) rispetto alla figura – base del co. 2.

b) E’ aggravante ad effetto speciale (lo dirà l’art. 590 quater c.p.).

Comma 5):

” La pena di cui al comma precedente si applica altresì:

1) al conducente di un veicolo a motore che, procedendo in un centro urbano ad una velocità pari o superiore al doppio di quella consentita e comunque non inferiore a 70 km/h, ovvero su strade extraurbane ad una velocità superiore di almeno 50 km/h rispetto a quella massima consentita, cagioni per colpa la morte di una persona;

2) al conducente di un veicolo a motore che, attraversando un’intersezione con il semaforo disposto al rosso ovvero circolando contromano, cagioni per colpa la morte di una persona;

3) al conducente di un veicolo a motore che, a seguito di manovra di inversione del senso di marcia in prossimità o in corrispondenza di intersezioni, curve o dossi o a seguito di sorpasso di un altro mezzo in corrispondenza di un attraversamento pedonale o di linea continua, cagioni per colpa la morte di una persona.”

NOTE:

a) Qui la colpa dell’omicidio stradale non è più nel guidare in stato di ebbrezza, ma in alcune condotte (violazioni) particolarmente gravi.

b) E’ aggravante ad effetto speciale (lo dirà l’art. 590 quater c.p.).

c) A proposito dell’accertamento della velocità la Circolare Ministeriale contiene alcuni suggerimenti tecnici.

Occorre però considerare che dovranno essere applicati gli artt. 354 c.p.p. (accertamenti urgenti di PG), 356 c.p.p. (diritto di assistere in capo al difensore, pur senza preavviso), 114 att. c.p.p. (obbligo di avvisare l’indiziato che può farsi assistere dal difensore di fiducia, a pena di nullità).

Questa regola vale per tutte le ipotesi di accertamenti ex art. 354 c.p.p..

d) Secondo la Circolare ministeriale, l’ipotesi di omicidio aggravato di cui all’art. 589 bis c.p., co. 5, n. 3 (sorpasso in corrispondenza di attraversamento pedonale) si configura nel caso in cui un conducente di un veicolo a motore abbia sorpassato un altro veicolo che si fosse fermato o stesse rallentando per consentire ai pedoni di attraversare sugli appositi attraversamenti regolati, come previsto dall’art. 148, co. 13, C.d.S..

MA: la disposizione, almeno letteralmente, non presuppone un attraversamento del pedone in atto.

e) L’aggravante di cui al n. 3) dell’art. 589 bis, co. 5. c.p., per la Circolare ministeriale si può concretizzare solo quando il conducente di un veicolo a motore che effettua il sorpasso in presenza dì striscia orizzontale continua, per compiere tale manovra, sia costretto a superare, anche solo in parte, la stessa striscia con il proprio veicolo.

Qualora, invece, per le dimensioni della strada o dei veicoli, la manovra di sorpasso non richieda il superamento della predetta linea continua, non ricorre il caso di omicidio aggravato in argomento.

Comma 6:

“Nelle ipotesi di cui ai commi precedenti la pena e’ aumentata se il fatto e’ commesso da persona non munita di patente di guida o con patente sospesa o revocata, ovvero nel caso in cui il veicolo a motore sia di proprietà dell’autore del fatto e tale veicolo sia sprovvisto di assicurazione obbligatoria.”

NOTE:

a) Circostanza aggravante ad effetto ordinario (v. art. 590 quater c.p., che sottrae anche questa circostanza dal giudizio di prevalenza o equivalenza di altre circostanze).

b) Per il rapporto fra questa circostanza e quelle di cui sopra vale l’art. 63, co. 3, c.p., ove prevede che quando sussiste una circostanza ad effetto speciale, l’aumento o la diminuzione per le altre circostanze (compresa questa, quindi) non opera sulla pena ordinaria del reato, ma sulla pena stabilita per la circostanza anzidetta (sono circostanze ad effetto speciale quelle che importano un aumento o una diminuzione della pena superiore ad un terzo).

c) Dovrebbe valere l’art. 221, co. 1, CdS (” Connessione obiettiva con un reato. Qualora l’esistenza di un reato dipenda dall’accertamento di una violazione non costituente reato e per questa non sia stato effettuato il pagamento in misura ridotta, il giudice penale competente a conoscere del reato è anche competente a decidere sulla predetta violazione e ad applicare con la sentenza di condanna la sanzione stabilita dalla legge per la violazione stessa”).

Ma per l’opinione contraria v. Circolare Ministeriale.

d) Rimane fuori dalla disposizione (anche per il divieto di analogia in materia penale) il caso della patente scaduta (SQUILLACI, in Diritto penale contemporaneo).

Comma 7:

“Nelle ipotesi di cui ai commi precedenti, qualora l’evento non sia esclusiva conseguenza dell’azione o dell’omissione del colpevole, la pena e’ diminuita fino alla metà”.

NOTE:

a) E’ circostanza attenuante ad effetto speciale (art. 63 c.p.p.).

b) Qui il concorso di cause (art. 41, co. 1, c.p.) funge da attenuante.

Es.: il concorso di colpa della vittima.

Naturalmente rimane impregiudicato il caso di interruzione del nesso causale (art. 41, co. 2, c.p.).

c) AMATO, da Guida dir., n. 16/ 2016: stante la formulazione della disposizione, la diminuente consegue non solo al contributo colposo della vittima nel provocare l’incidente, ma anche alla cooperazione colposa o al concorso di cause colpose indipendenti, allorquando cioè, anche a prescindere dalla colpa della vittima, l’incidente sia riconducibile alla condotta di più conducenti.

Comma 8:

” Nelle ipotesi di cui ai commi precedenti, qualora il conducente cagioni la morte di più persone, ovvero la morte di una o più persone e lesioni a una o più persone, si applica la pena che dovrebbe infliggersi per la più grave delle violazioni commesse aumentata fino al triplo, ma la pena non può superare gli anni diciotto.”

NOTA:

a) E’ la riproduzione dell’ultimo comma del previgente art. 589 c.p., salvo l’aumento della pena massima.

E’ una forma di cumulo giuridico.

b) I singoli reati conservano ciascuno la propria autonomia, anche per quanto riguarda le norme di diritto sostanziale e processuale che li concernono, compresa la eventuale procedibilità a querela di parte per il reato di lesioni colpose (Cass., Sez. IV, 19 marzo 2008) e compresa altresì la conseguente autonomia del computo della prescrizione per ciascuno dei reati unificati (Cass., Sez. IV, 29 ottobre 2008).

Art. 589-ter. (Fuga del conducente in caso di omicidio stradale).

“Nel caso di cui all’art. 589 bis, se il conducente si da’ alla fuga, la pena e’ aumentata da un terzo a due terzi e comunque non può essere inferiore a cinque anni».

NOTA:

a) E’ una ulteriore circostanza aggravante ad effetto speciale (art. 63 c.p.).

b) AMATO in Guida dir., n. 16/2016: pur nell’assenza di coordinamento normativo, onde evitare un’ingiustificata duplicazione del trattamento sanzionatorio è da ritenere che per i reati di cui agli artt. 589-bis e 590 bis c.p. l’aggravante della fuga, ex artt. 589 ter e 590 quater c.p. costituisce ipotesi speciale, che esclude l’applicabilità dei corrispondenti reati di cui all’art. 189 CdS.

Osservo che:

– più precisamente si tratta semmai di reato complesso, ex art. 84, co. 1, c.p.; ma il risultato (viene meno l’autonomia del reato di cui all’art. 189 CdS) sarebbe lo stesso;

– il reato complesso assorbirebbe solo il delitto ex art. 189, co. 6 (obbligo di fermarsi), ma non quello ex co. 7 (obbligo di prestare assistenza, che è condotta diversa);

– riguardo all’elemento soggettivo della fuga ritengo trovi applicazione l’art. 59, co. 2, c.p. (“… soltanto se da lui conosciute ovvero ignorate per colpa o ritenute inesistenti per errore determinato da colpa”).

Art. 590 quater C.P. . (Computo delle circostanze).

“Quando ricorrono le circostanze aggravanti di cui agli artt. 589 bis, secondo, terzo, quarto, quinto e sesto comma, 589-ter, 590-bis, secondo, terzo, quarto, quinto e sesto comma, e 590-ter, le concorrenti circostanze attenuanti, diverse da quelle previste dagli artt. 98 e 114, non possono essere ritenute equivalenti o prevalenti rispetto a queste e le diminuzioni si operano sulla quantità di pena determinata ai sensi delle predette circostanze aggravanti.”

NOTA:

a) Il legislatore ha voluto evitare gli effetti (depotenziamento) del giudizio di bilanciamento ex art. 69 c.p. .

b) Nel caso di concorso di circostanze aggravanti troverà applicazione l’art. 63 c.p., commi 3 – 4.

ART. 590 BIS (LESIONI PERSONALI STRADALI GRAVI O GRAVISSIME).

Comma 1:

“Chiunque cagioni per colpa ad altri una lesione personale con violazione delle norme sulla disciplina della circolazione stradale e’ punito con la reclusione da tre mesi a un anno per le lesioni gravi e da uno a tre anni per le lesioni gravissime.”

NOTE:

a) E’ l’ipotesi base (in parallelo all’art. 589 bis, co. 1, c.p.), ma limitata alle lesioni gravi e gravissime (le altre lesioni rimangono previste nell’art. 590 c.p.).

b) Come nel caso dell’art. 589 bis c.p., anche qui pare rilevare la sola colpa specifica.

Vale quanto osservato in quella sede.

c) Il reato di cui all’art. 590 bis c.p. è procedibile a querela (come il reato base ex art. 590 c.p.) o d’ufficio (come di regola, se non è previsto diversamente) ?

Dipende dalla natura giuridica del nuovo art. 590 bis c.p. (v. Sez. un. , 26 giugno 2002, Fedi, in Diritto penale e processo, 2003, p. 295 s., sulla distinzione fra circostanza del reato e reato autonomo).

* Se trattasi di autonoma fattispecie di reato il regime è quello officioso (così ritiene la Circolare ministeriale), a causa della mancanza di una specifica previsione di procedibilità a querela di parte.

In tal senso depongono: autonomo nomen iuris, diversa collocazione topografica, pena non fissata per relationem, descrizione non per relationem.

* Se si tratta di una serie di nuove circostanze aggravanti della fattispecie base rappresentata dall’art. 590, co. 1, c.p. si applicherà la procedibilità a querela ex art. 590 u. c. c.p. .

Inoltre l’aggravante – base ex art. 590 bis, co. 1, c.p. sarebbe soggetta a giudizio di bilanciamento (si ricava a contrario dall’art. 590 quater c.p.).

In tal senso: gli artt. 590 (che continua a regolare le lesioni stradali non gravi né gravissime) e 590 bis c.p. tutelano lo stesso bene giuridico (salute).

Inoltre, le lesioni personali stradali gravi o gravissime sarebbero caratterizzate da due elementi specializzanti, e cioè: sul piano oggettivo, la natura delle lesioni personali (classificabili come gravi o gravissime ai sensi dell’art. 583 c.p.), e sul piano soggettivo la violazione delle norme sulla circolazione stradale, da considerarsi come un’ipotesi di colpa specifica per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline (art. 43 c.p.).

Per AMATO, in Guida dir., n. 16/2016, quello ex art. 590 bis c.p. è reato procedibile d’ufficio.

Comma 2:

“Chiunque, ponendosi alla guida di un veicolo a motore in stato di ebbrezza alcolica o di alterazione psico-fisica conseguente all’assunzione di sostanze stupefacenti o psicotrope ai sensi rispettivamente

– degli articoli 186, co. 2, lett. c),

– e 187 CdS,

cagioni per colpa a taluno una lesione personale, e’ punito con la reclusione da tre a cinque anni per le lesioni gravi e da quattro a sette anni per le lesioni gravissime.”

NOTE:

b) E’ l’esatto corrispondente dell’art. 589 bis co. 2 c.p..

b) E’ aggravante ad effetto speciale (lo dice l’art. 590 quater c.p.).

Comma 3:

“Le pene di cui al comma precedente si applicano altresì al conducente di un veicolo a motore di cui all’art. 186 bis, co. 1, lett. b), c) e d), del CdS, il quale, in stato di ebbrezza alcolica ai sensi dell’art. 186, comma 2, lettera b), del CdS, cagioni per colpa a taluno lesioni personali gravi o gravissime.”

NOTE:

a) E’ l’esatto corrispondente dell’art. 589 bis c.p., co. 3.

b) E’ aggravante ad effetto speciale (lo dice l’art. 590 quater c.p.).

Comma 4:

“Salvo quanto previsto dal terzo comma, chiunque, ponendosi alla guida di un veicolo a motore in stato di ebbrezza alcolica ai sensi dell’articolo 186, comma 2, lettera b), del CdS, cagioni per colpa a taluno lesioni personali, e’ punito con la reclusione da un anno e sei mesi a tre anni per le lesioni gravi e da due a quattro anni per le lesioni gravissime.”

NOTE:

a) E’ l’esatto corrispondente dell’art. 589 bis co. 4 c.p. .

b) E’ aggravante ad effetto speciale (lo dice l’art. 590 quater c.p.).

Comma 5:

“Le pene di cui al comma precedente si applicano altresì:

1) al conducente di un veicolo a motore che, procedendo in un centro urbano ad una velocità pari o superiore al doppio di quella consentita e comunque non inferiore a 70 km/h, ovvero su strade extraurbane ad una velocità superiore di almeno 50 km/h rispetto a quella massima consentita, cagioni per colpa a taluno lesioni personali gravi o gravissime;

2) al conducente di un veicolo a motore che, attraversando un’intersezione con il semaforo disposto al rosso ovvero circolando contromano, cagioni per colpa a taluno lesioni personali gravi o gravissime;

3) al conducente di un veicolo a motore che, a seguito di manovra di inversione del senso di marcia in prossimità o in corrispondenza di intersezioni, curve o dossi o a seguito di sorpasso di un altro mezzo in corrispondenza di un attraversamento pedonale o di linea continua, cagioni per colpa a taluno lesioni personali gravi o gravissime.”

NOTE:

a) E’ l’esatto corrispondente dell’art. 589 bis, co. 5, c.p..

b) E’ aggravante ad effetto speciale (lo dice l’art. 590 quater c.p.).

Comma 6:

“Nelle ipotesi di cui ai commi precedenti la pena e’ aumentata se il fatto e’ commesso da persona non munita di patente di guida o con patente sospesa o revocata, ovvero nel caso in cui il veicolo a motore sia di proprietà dell’autore del fatto e tale veicolo sia sprovvisto di assicurazione obbligatoria.”

NOTE:

a) E’ l’esatto corrispondente dell’art. 589 bis, co. 6, c.p..

b) E’ aggravante ad effetto speciale (lo dice l’art. 590 quater c.p.).

Comma 7:

“Nelle ipotesi di cui ai commi precedenti, qualora l’evento non sia esclusiva conseguenza dell’azione o dell’omissione del colpevole, la pena e’ diminuita fino alla metà.”

NOTE:

a) E’ l’esatto corrispondente dell’art. 589 bis, co. 7, c.p..

Comma 8):

“Nelle ipotesi di cui ai commi precedenti, qualora il conducente cagioni lesioni a più persone, si applica la pena che dovrebbe infliggersi per la più grave delle violazioni commesse aumentata fino al triplo, ma la pena non può superare gli anni sette.”

NOTE:

a) E’ l’esatto corrispondente dell’art. 589 bis, co. 8, c.p., salvi adattamenti soprattutto sulla pena edittale.

Art. 590-ter (Fuga del conducente in caso di lesioni personali stradali).

“Nel caso di cui all’articolo 590-bis, se il conducente si da’ alla fuga, la pena e’ aumentata da un terzo a due terzi e comunque non può essere inferiore a tre anni.”

NOTE:

a) E’ l’esatto corrispondente dell’art. 589 ter, c.p., salvo adattamento sulla pena.

MODIFICHE AL CODICE DI PROCEDURA PENALE.

Al codice di procedura penale sono apportate le seguenti modificazioni:

ACCERTAMENTI SULLE PERSONE.

a) all’art. 224 bis, co. 1, C.P.P., dopo le parole: «superiore nel massimo a tre anni» sono inserite le seguenti: «, per i delitti di cui agli articoli 589-bis e 590-bis del codice penale».

NOTE:

1) La modifica serve a consentire anche per gli artt. 589-bis e 590-bis c.p. i prelievi coattivi finalizzati alla perizia (art. 224 bis comma 1: “se per l’esecuzione della perizia è necessario compiere atti idonei ad incidere sulla libertà personale, quali il prelievo di capelli, di peli o di mucosa del cavo orale su persone viventi ai fini della determinazione del profilo del DNA o accertamenti medici, e non vi è il consenso della persona da sottoporre all’esame del perito, il giudice, anche d’ufficio, ne dispone con ordinanza motivata l’esecuzione coattiva, se essa risulta assolutamente indispensabile per la prova dei fatti.”).

2) Gli artt. 224 bis e 359 bis c.p.p. vennero coniati per rispettare l’art. 13 Cost. anche in sede di accertamenti peritali e del CT del Pubblico Ministero, poiché il precetto costituzionale prevede che:

a) Non è ammessa restrizione della libertà personale “se non per atto motivato dell’autorità giudiziaria e nei soli casi e modi previsti dalla legge” (riserva di giurisdizione e riserva di legge).

b) In casi eccezionali di necessità ed urgenza, indicati tassativamente dalla legge, la polizia può adottare provvedimenti provvisori,

– che devono essere comunicati entro quarantotto ore all’autorità giudiziaria e,

– se questa non li convalida nelle successive quarantotto ore, si intendono revocati e restano privi di ogni effetto (meccanismo c. d. del 48 + 48).

c) È punita ogni violenza fisica e morale sulle persone comunque sottoposte a restrizioni di libertà.

b) all’art. 359 bis c.p.p., (in sintesi: il PM chiede autorizzazione al GIP, e nei casi di urgenza provvede lui stesso, con il solito meccanismo della convalida: 48 + 48 ore) dopo il co. 3 (quindi si recepiscono i casi di cui al suddetto art. 224 bis co. 1 c.p.p.) è aggiunto il seguente:

«3-bis. Nei casi di cui agli articoli 589 bis e 590 bis c.p., qualora il conducente rifiuti di sottoporsi agli accertamenti dello stato di ebbrezza alcolica ovvero di alterazione correlata all’uso di sostanze stupefacenti o psicotrope, se vi e’ fondato motivo di ritenere che dal ritardo possa derivare grave o irreparabile pregiudizio alle indagini, il decreto di cui al co. 2 (provvedimento d’urgenza del Pubblico Ministero) e gli ulteriori provvedimenti ivi previsti possono, nei casi di urgenza, essere adottati anche oralmente e successivamente confermati per iscritto.

Gli ufficiali di polizia giudiziaria procedono all’accompagnamento dell’interessato presso il più vicino presidio ospedaliero al fine di sottoporlo al necessario prelievo o accertamento e si procede all’esecuzione coattiva delle operazioni se la persona rifiuta di sottoporvisi.

Del decreto e delle operazioni da compiersi è data tempestivamente notizia al difensore dell’interessato, che ha facoltà di assistervi, senza che ciò possa comportare pregiudizio nel compimento delle operazioni.

Si applicano le previsioni di cui ai commi 1 e 2 dell’art. 365 (nomina del difensore d’ufficio).

Entro le quarantotto ore successive, il pubblico ministero richiede la convalida del decreto e degli eventuali ulteriori provvedimenti al GIP, che provvede al più presto e comunque entro le quarantotto ore successive, dandone immediato avviso al pubblico ministero e al difensore.

Le operazioni devono sempre svolgersi nel rispetto delle condizioni previste dai commi 4 e 5 dell’art. 224-bis c.p.p. (per quanto ci riguarda: non possono in alcun caso essere disposte operazioni che contrastano con espressi divieti posti dalla legge o che possono mettere in pericolo la vita, l’integrità fisica o la salute della persona o del nascituro, ovvero che, secondo la scienza medica, possono provocare sofferenze di non lieve entità. Le operazioni …sono comunque eseguite nel rispetto della dignità e del pudore di chi vi è sottoposto. In ogni caso, a parità di risultato, sono prescelte le tecniche meno invasive.) ”

NOTE:

1) La norma serve soprattutto a consentire al PM di provvedere immediatamente. Circa la corretta individuazione del dies a quo che incombe sul Pubblico Ministero per richiedere la convalida al GIP, la dottrina è divisa: alcuni autori ritengono che il termine decorra dall’accompagnamento coattivo (se previamente disposto), in analogia a quanto avviene in tema di misure precautelari; altri, dall’emanazione del decreto motivato dello stesso pubblico ministero.

2) Le suddette operazioni coattive previste dalla novella sono subordinate al rifiuto da parte dell’indiziato di sottoporsi ai controlli ordinari previsti dagli artt. 186 (commi 3, 4 e 5: verifiche preliminari, etilometro, accertamenti nella struttura sanitaria) e 187 CdS (verifiche preliminari, accertamenti su mucosa orale, accertamenti su liquidi biologici, accertamenti in struttura sanitaria).

A monte delle operazioni coattive ci sono quindi i reati previsti dagli artt. 186, co. 6, e 187, co. 8, CdS, i quali presuppongono che il rifiuto abbia ad oggetto solo quelle forme di accertamento previste dagli artt. 186 e 187 cit.

3) Per prelievi e accertamenti la PG può servirsi di ausiliari ex art. 348, co. 4 c.p.p. (“La polizia giudiziaria, quando, di propria iniziativa o a seguito di delega del pubblico ministero, compie atti od operazioni che richiedono specifiche competenze tecniche, può avvalersi di persone idonee le quali non possono rifiutare la propria opera.”).

4) Si è sostenuto che delle suddette operazioni va redatto verbale (conf. Circolare ministeriale), semmai ex art. 357, co. 2, lett. f) (“f) atti, che descrivono fatti e situazioni, eventualmente compiuti sino a che il pubblico ministero non ha impartito le direttive per lo svolgimento delle indagini”).

Altrimenti varrebbe la forma generale dell’annotazione ex art. 357, co. 1, c.p.p..

5) La resistenza dell’indiziato alle operazioni coattive va perseguita anche ex art. 337 c.p., se ricorrano gli elementi costitutivi di tale reato.

6) Questione: è possibile il coattivo prelievo di sangue?

6.1 AMATO, in Guida al diritto, n. 16/2016:

La disciplina dei prelievi coattivi, in quanto si tratta di limitazione della libertà personale ex art. 13 Cost. (preclusa “se non per atto motivato dell’autorità giudiziaria e nei soli casi e modi previsti dalla legge”), va interpretata in modo rigoroso e non estensivo.

Quindi la predeterminazione per legge (art. 224 bis, comma 1, c.p.p.) dei “modi” con cui può procedersi al prelievo coattivo («prelievo di capelli, di peli o di mucosa del cavo orale») non sarebbe meramente esemplificativa, bensì tassativa.

Quindi, non sarebbe legittimo imporre il “prelievo ematico” (non compreso espressamente nel co. 1 dell’art. 224 bis c.p.p.), che, pure è lo strumento più affidabile per accertare l’alterazione psico-fisica indotta dall’abuso di alcool o di droghe.

L’Autore invoca C. cost. n. 238-96, per la quale il prelievo ematico comporta certamente una restrizione che viola la libertà personale, quando eseguito coattivamente.

Quindi il prelievo ematico non potrebbe essere imposto coattivamente, anche se potrebbe essere utilizzato per dimostrare lo stato di alterazione il certificato medico relativo all’accertato tasso di alcool e/o alla presenza di tracce di stupefacenti nel sangue dell’interessato, se e qualora l’analisi del sangue sia stata effettuata dal personale ospedaliero, non a richiesta specifica degli agenti di polizia stradale, ma unicamente per motivi clinici e a scopo curativo delle lesioni riportate dal predetto nell’incidente stradale in cui questi sia stato coinvolto.

6.2 Anche BIGIARINI, in Diritto penale e processo, 2016, n. 4, p. 445, ritiene che, nel rispetto della riserva di legge sui “casi e modi” di restrizione della libertà personale (ex art. 13, comma 2, Cost.), l’elenco di cui al comma primo dell’art. 224 bis c.p.p. deve ritenersi tassativo.

6.3 Dubito della fondatezza di questa tesi, perché:

– l’art. 224 bis c.p.p., co. 1, letteralmente pone proprio un elenco esemplificativo (“atti idonei ad incidere sulla libertà personale, quali il prelievo di capelli, di peli o di mucosa del cavo orale”).

Inoltre (in ipotesi di tassatività dell’elencazione suddetta), il vincolo di scopo previsto dalla norma (“ai fini della determinazione del profilo del DNA”) restringerebbe drasticamente le possibilità applicative della norma.

Inoltre: il prelievo ematico non può essere compreso fra gli “accertamenti medici” previsti dall’art. 224 bis, comma 1, c.p.p.?

A tale proposito (v. BIGIARINI, in Diritto penale e processo, 2016, n. 4, p. 446) la dottrina ha posto in evidenza il deficit di determinatezza che caratterizza la locuzione “accertamenti medici”, poiché resterebbero in ombra sia l’an, sia il quomodo delle operazioni peritali in parola, pur riconoscendosi che la ratio di tale opzione legislativa è da ricercare nel tentativo di sottrarre il dato testuale della norma ad una rapida obsolescenza, alla luce della continua evoluzione della scienza medica (secondo l’Autore permangono gravi riserve in punto di aderenza al principio di tassatività enucleato dall’art. 13, comma 2, Cost.); ma, a parte la questione di legittimità costituzionale, la categoria è prevista, e va utilizzata.

Inoltre, l’art. 224 bis, comma 2, c.p.p. (applicabile anche al nostro caso: v. art. 359 bis, co. 3, c.p.p.) disciplina il contenuto tassativo (a pena di nullità) dell’ordinanza motivata, e alla lett. f) impone anche al Pubblico Ministero l’indicazione delle “modalità di compimento” delle operazioni. Data la sopra accennata indeterminatezza degli accertamenti (soprattutto medici), tale precisazione consente di rimediare alle lacune di tutela che la normativa presentava in punto di osservanza dell’art. 13, comma 2, Cost. (BIGIARINI, in Diritto penale e processo, 2016, n. 4, p. 446).

Quindi, la disciplina dettagliata degli artt. 224 bis e 359 bis c.p.p. mi sembra sufficiente ai fini del rispetto della riserva di legge ex art. 13 Cost. .

Noto anche che nei casi ex artt. 186 e 187 CdS, il rifiuto degli accertamenti ivi previsti paralizzerebbe l’accertamento delle ipotesi criminose de quibus (con sacrificio maggiore di altro interesse di rilevanza costituzionale: quello della giurisdizione penale) salvo che non si ammetta il prelievo coattivo ematico (almeno nei casi in cui detto prelievo ematico non sia stato fatto a fini sanitari e utilizzato dal magistrato penale).

Ammette la possibilità del prelievo ematico coattivo anche il Procuratore della Repubblica di Udine.

7) La previsione che il Difensore ha facoltà di assistere, senza che ciò possa comportare pregiudizio nel compimento delle operazioni, significa che la PG non è tenuta ad aspettare l’arrivo del Difensore, se ciò pregiudica l’esito degli accertamenti.

8) Qual è la corretta procedura da seguire nel caso di un ferito incosciente, che dunque non può esprimere un valido consenso?

Condivido il pensiero del Procuratore della Repubblica di Udine, come segue.

8.1 Innanzitutto in tale caso va verificato se l’accertamento clinico dell’intossicazione alcolica o da stupefacenti s’inserisce nell’ambito del normale protocollo medico – terapeutico attivato in occasione del ricovero della persona in conseguenza del sinistro.

In tal caso non si pone alcun problema ed il dato acquisito dalle autorità sanitarie (certificato) sarà pienamente utilizzabile nel processo penale.

8.2 Nel caso in cui il personale ospedaliero non ritenga di procedere a tale accertamento poiché non previsto dal protocollo medico – terapeutico, può farsi applicazione analogica dell’art. 359 bis, co. 3 bis, c.p.p., ritenendo che l’impossibilità di esprimere un valido consenso sia equivalente al rifiuto.

Infatti si prospetta comunque l’esigenza di garantire l’immediata esecuzione degli accertamenti, sotto pena in difetto della loro inutilità.

Pertanto il pubblico ministero dovrà adottare, anche oralmente, il decreto menzionato dal novellato art. 359 bis c.p.p., e dovrà in seguito confermarlo per iscritto e richiederne la convalida al giudice per le indagini preliminari, mentre la polizia giudiziaria dovrà dare immediata notizia delle operazioni al difensore dell’interessato (di fiducia od in mancanza d’ufficio), il quale ha facoltà di assistervi senza che ciò possa comportare pregiudizio alle operazioni.

ALTRI PROVVEDIMENTI SULLA LIBERTA PERSONALE.

Al codice di procedura penale sono apportate le seguenti modificazioni:

a) all’art. 380, co. 2, c.p.p., dopo la lettera m-ter) e’ aggiunta la seguente: «m-quater) delitto di omicidio colposo stradale previsto dall’art. 589-bis, secondo e terzo comma, c.p. ».

NOTE:

1) L’arresto è obbligatorio in flagranza per le ipotesi aggravate ivi previste (artt. 186, co. 2, lett. c), e 187 CdS; conducente professionali di cui all’art. 186 bis, co. 1, lett. b), c) e d), del CdS, che guidi in stato di ebbrezza ex art. 186, co. 2, lett. b).

Per l’ipotesi base ex art. 589 bis, co. 1, l’arresto è invece facoltativo ex art. 381, co. 1, c.p.p. .

E la pena edittale prevista dall’art. 589 bis, co. 1, c.p. (“da due a sette anni”), non solo consente l’arresto facoltativo in flagranza (art. 381 c.p.p.) ma anche, nella ricorrenza delle altre condizioni di legge (es. il «fondato pericolo di fuga»), il fermo di indiziato di delitto (art. 384 c.p.p.) e l’applicazione della custodia cautelare in carcere (artt. 274 e 280 c.p.p.).

2) Secondo la Circolare ministeriale, nei casi di arresto obbligatorio per potersi procedere ad esso occorre che sia immediatamente disponibile la valutazione analitica e clinica che attesta lo stato di ebbrezza e/o di alterazione da sostanze stupefacenti.

In mancanza di essa, nelle more dell’accertamento dell’aggravante, ove ne ricorrano le condizioni (“violazione delle norme sulla disciplina della circolazione stradale”), è comunque possibile procedere all’arresto facoltativo in flagranza di reato.

Dice bene la Circolare ministeriale, dovendosi applicare l’art. 382 c.p.p., comma 1: “È in stato di flagranza chi viene colto nell’atto di commettere il reato (il che non è realistico nei nostri casi) ovvero chi, subito dopo il reato, è inseguito dalla polizia giudiziaria, dalla persona offesa o da altre persone ovvero è sorpreso con cose o tracce dalle quali appaia che egli abbia commesso il reato immediatamente prima”.

E’ concretamente ipotizzabile solo l’ultimo dei suddetti casi (cose o tracce ecc.).

Nemmeno l’inseguimento è concepibile nel nostro caso, perché per esso è necessario che la PG colga sul fatto il reo, il quale poi si dia alla fuga.

Infatti, le Sezioni Unite, 24 novembre 2015, Rel. Davigo, hanno deciso che non può procedersi all’arresto in flagranza solo sulla base delle informazioni della vittima o di terzi fornite nella immediatezza del fatto.

3) Stante la lettera della novella non pare significativo il fatto che l’incipit del co. 2 dell’art. 380 c.p.p. continui a prevedere che ” … gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria procedono all’arresto di chiunque è colto in flagranza di uno dei seguenti delitti non colposi …” (mentre nel nostro caso si tratta proprio di reati colposi).

b) all’art. 381, co. 2, c.p.p., dopo la lettera m-quater) e’ aggiunta la seguente: «m-quinquies) delitto di lesioni colpose stradali gravi o gravissime previsto dall’art. 590-bis, secondo, terzo, quarto e quinto comma, c.p. ».

NOTE:

1) Introduce l’arresto facoltativo in flagranza per le ipotesi di lesioni stradali aggravate ivi previste (non quindi per l’ipotesi base dell’art. 590 bis cit., e nemmeno per l’aggravante ordinaria del co. 6).

2) La novella (al co. 6) sostituisce all’art. 189 CdS il co. 8 con il seguente: «8. Il conducente che si fermi e, occorrendo, presti assistenza a coloro che hanno subito danni alla persona, mettendosi immediatamente a disposizione degli organi di polizia giudiziaria, quando dall’incidente derivi il delitto di lesioni personali colpose, non e’ soggetto all’arresto stabilito per il caso di flagranza di reato».

Con ciò (al contrario di prima della novella) si è voluto escludere l’arresto per tale buon comportamento solo per le lesioni stradali, e non per l’omicidio stradale.

Ma è ovvio che siffatto buon comportamento dovrà essere valutato ai fini dell’eventuale misura cautelare: quindi l’arresto rischia di rimanere una “punizione esemplare” fine a se stessa.

In generale, per gli arresti voluti dalla riforma è importante il richiamo all’art. 121 att. c.p.p. (” … il pubblico ministero dispone con decreto motivato che l’arrestato o il fermato sia posto immediatamente in libertà quando ritiene di non dovere richiedere l’applicazione di misure coercitive”).

3) È inoltre consentito, per l’ipotesi delle lesioni gravissime aggravate ex art. 590 bis, co. 2 e 3, c.p., nella ricorrenza delle altre condizioni di legge (in primo luogo il «fondato pericolo di fuga»), il fermo di indiziato di delitto (art. 384 c.p.p.).

I limiti edittali stabiliti per le ipotesi aggravate ex art. 590 bis , co. 2 e 3, nonché 4 e 5 (per queste ultime solo in caso di lesioni gravissime) consentono l’applicazione delle misure coercitive (art. 280, co. 1, c.p.p.).

Per le ipotesi aggravate di cui ai commi 2 e 3, è consentita addirittura l’applicazione della custodia cautelare in carcere (art. 280, co. 2, c.p.p.).

4) In caso di fuga ed in presenza di danno alla persona, fatto salvo quanto previsto dall’art. 189, co. 8 bis, C.d.S. l’arresto è sempre consentito (art. 189, co. 6, CdS).

Ma secondo l’art. 189, co. 8 bis, CdS., nei confronti del conducente che è fuggito dopo l’incidente ma che, entro le ventiquattro ore successive al fatto, si mette a disposizione degli organi di PG, non è possibile procedere all’arresto (a parte la difficoltà di concepire in quel caso la flagranza).

ALTRE NORME DI PROCEDURA

c) all’art. 406, co. 2 ter, c.p.p. le parole: «589, secondo comma, 590, terzo comma,» sono sostituite dalle seguenti: «589, secondo comma, 589-bis, 590, terzo comma, 590-bis».

NOTE:

1) Serve a dire che per i nuovi delitti la proroga del termine delle indagini può essere concessa per non più di una volta.

d) all’art. 416, co. 2-bis, c.p.p. le parole: «per il reato di cui all’articolo 589, secondo comma, del codice penale» sono sostituite dalle seguenti: «per i reati di cui agli articoli 589, secondo comma, e 589-bis del codice penale»;

NOTE:

1) Serve a dire che qualora si proceda anche per il nuovo omicidio stradale, la richiesta di rinvio a giudizio del pubblico ministero deve essere depositata entro trenta giorni dalla chiusura delle indagini preliminari (termine ordinatorio).

e) all’art. 429, co. 3 bis, c.p.p. le parole: «per il reato di cui all’art. 589, secondo comma, c.p. » sono sostituite dalle seguenti: «per i reati di cui agli artt. 589, secondo comma, e 589-bis c.p.».

NOTE:

1) Serve a dire che anche qualora si proceda per il nuovo omicidio stradale, il termine fra il provvedimento di rinvio a giudizio e l’udienza dibattimentale non può essere superiore a sessanta giorni.

f) all’art. 550, co. 2, c.p.p., dopo la lett. e) e’ inserita la seguente: «e-bis) lesioni personali stradali, anche se aggravate, a norma dell’art. 590-bis c.p. ».

NOTE:

1) Serve ad includere il nuovo art. 590 bis c.p. fra i reati a citazione diretta.

La norma va letta in combinato disposto con l’art. 1 comma 7 della legge, per il quale all’art. 4, co. 1, lett. a), del d. lg. n. 274-00, le parole: «nonché ad esclusione delle fattispecie di cui all’art. 590, terzo comma, quando si tratta di fatto commesso da soggetto in stato di ebbrezza alcolica ai sensi dell’articolo 186, comma 2, lettera c), del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285, e successive modificazioni, ovvero da soggetto sotto l’effetto di sostanze stupefacenti o psicotrope,» sono soppresse.

NOTA: per togliere le lesioni stradali gravi e gravissime dalla competenza del GdP non c’è più bisogno dell’inciso ora abrogato, dato che esse sono state ora previste fuori dell’art. 590 c.p. .

Quindi il trasferimento della competenza dal GdP al Tribunale ha riguardato le sole lesioni stradali di cui all’art. 590 bis c.p. (gravi e gravissime).

Per il resto, vale tuttora la clausola generale contenuta nell’art. 4, co. 1, lett. a), del d. lg. n. 274-00, che attribuisce alla competenza del giudice di pace il reato di cui all’art. 590 c.p., limitatamente alle fattispecie perseguibili a querela di parte.

g) all’art. 552:

– al comma 1 bis, dopo le parole: «per taluni dei reati previsti dall’art. 590, terzo comma, c.p.» sono inserite le seguenti: «e per i reati previsti dall’articolo 590-bis del medesimo codice».

NOTA:

1) Serve a dire che anche qualora si proceda per il nuovo reato di lesioni stradali il decreto di citazione a giudizio deve essere emesso entro trenta giorni dalla chiusura delle indagini preliminari (termine ordinatorio).

– al comma 1-ter, dopo le parole: «per taluni dei reati previsti dall’articolo 590, terzo comma, del codice penale» sono inserite le seguenti: «e per i reati previsti dall’articolo 590-bis del medesimo codice».

NOTA:

1) Serve a dire che anche qualora si proceda per le nuove lesioni stradali la data di prima udienza è fissata non oltre novanta giorni dalla emissione del decreto (termine ordinatorio).

°°°

MODIFICHE AL CODICE DELLA STRADA.

Al CdS, sono apportate le seguenti modificazioni:

b) all’articolo 222 CdS:

1) al co. 2, il quarto periodo e’ sostituito dai seguenti: «Alla condanna, ovvero all’applicazione della pena su richiesta delle parti a norma dell’art. 444 c.p.p., per i reati di cui agli artt. 589 bis e 590 bis c.p. consegue la revoca della patente di guida.

La disposizione del quarto periodo si applica anche nel caso in cui sia stata concessa la sospensione condizionale della pena.

Il cancelliere del giudice che ha pronunciato la sentenza divenuta irrevocabile ai sensi dell’art. 648 c.p.p., nel termine di quindici giorni, ne trasmette copia autentica al prefetto competente per il luogo della commessa violazione, che emette provvedimento di revoca della patente e di inibizione alla guida sul territorio nazionale, per un periodo corrispondente a quello per il quale si applica la revoca della patente, nei confronti del soggetto contro cui e’ stata pronunciata la sentenza».

NOTE:

a) E’ norma di mero coordinamento, che sposta la sanzione (revoca della patente) dal vecchio al vigente sistema.

2) dopo il comma 3 sono aggiunti i seguenti:

«3-bis. Nel caso di applicazione della sanzione accessoria di cui al quarto periodo del comma 2 del presente articolo (cioè: revoca della patente) per i reati di cui all’art. 589 bis, secondo, terzo e quarto comma, c.p., l’interessato non può conseguire una nuova patente prima che siano decorsi quindici anni dalla revoca; per il reato di cui all’art. 589 bis, quinto comma, c.p., l’interessato non puo’ conseguire una nuova patente prima che siano decorsi dieci anni dalla revoca. Tale termine e’ elevato a venti anni nel caso in cui l’interessato sia stato in precedenza condannato per i reati di cui all’art. 186, co. 2, lettere b) e c), e 2 bis, ovvero di cui all’art. 187, co. 1 e 1-bis, del presente codice. Il termine e’ ulteriormente aumentato sino a trenta anni nel caso in cui l’interessato non abbia ottemperato agli obblighi di cui all’art. 189, comma 1, del presente codice, e si sia dato alla fuga.

3-ter. Nel caso di applicazione della sanzione accessoria di cui al quarto periodo del co. 2 del presente articolo (revoca della patente) per i reati di cui agli artt. 589-bis, primo comma, e 590-bis c.p., l’interessato non può conseguire una nuova patente di guida prima che siano decorsi cinque anni dalla revoca.

Tale termine e’ raddoppiato nel caso in cui l’interessato sia stato in precedenza condannato per i reati di cui all’art. 186, commi 2, lettere b) e c), e 2-bis, ovvero di cui all’art. 187, co. 1 e 1 bis, del presente codice.

Il termine e’ ulteriormente aumentato sino a dodici anni nel caso in cui l’interessato non abbia ottemperato agli obblighi di cui all’art. 189, co. 1, e si sia dato alla fuga.

3-quater. Per i titolari di patente di guida rilasciata da uno Stato estero, il prefetto del luogo della commessa violazione adotta un provvedimento di inibizione alla guida sul territorio nazionale valido per il medesimo periodo previsto dal sesto periodo del comma 2 (cioè per un periodo corrispondente a quello per il quale si applica la revoca della patente).

L’inibizione alla guida sul territorio nazionale e’ annotata nell’anagrafe nazionale degli abilitati alla guida di cui all’art. 225 del presente codice per il tramite del collegamento informatico integrato di cui al co. 7 dell’art. 403 del regolamento di cui al DPR 16 dicembre 1992, n. 495».

NOTE:

a) Questi tre commi realizzano una drastica preclusione alla guida.

c) all’articolo 219, comma 3-ter, sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «, fatto salvo quanto previsto dai commi 3-bis e 3-ter dell’articolo 222»;

NOTA: è disposizione di mero coordinamento.

d) all’articolo 223, comma 2:

“1) al primo periodo, dopo le parole: «commi 2 e 3» sono inserite le seguenti: «, nonché nei casi previsti dagli articoli 589-bis, secondo, terzo, quarto e quinto comma, e 590-bis del codice penale»;

2) dopo il terzo periodo sono aggiunti i seguenti: «Nei casi di cui agli articoli 589-bis, secondo, terzo, quarto e quinto comma, e 590-bis del codice penale il prefetto, ricevuti gli atti, dispone, ove sussistano fondati elementi di un’evidente responsabilità, la sospensione provvisoria della validità della patente di guida fino ad un massimo di cinque anni. In caso di sentenza di condanna non definitiva, la sospensione provvisoria della validità della patente di guida può essere prorogata fino ad un massimo di dieci anni»;

NOTA: l’art. 223 CdS prevede i provvedimenti provvisori (cautelari) della Polizia e del Prefetto (ritiro patente ➔ sospensione patente), che anticipano (sulla base del periculum in mora) quelli definitivi che saranno emessi dal giudice penale.

Qui la novella vuole estendere questo meccanismo cautelare all’omicidio e alle lesioni stradali.

e) all’articolo 223, dopo il comma 2 e’ inserito il seguente: «2-bis. Qualora la sospensione di cui al comma 2, quarto periodo, sia disposta nei confronti di titolare di patente di guida rilasciata da uno Stato estero, il prefetto del luogo della commessa violazione, ricevuti gli atti, nei quindici giorni successivi emette un provvedimento di inibizione alla guida sul territorio nazionale valido per il medesimo periodo previsto dal comma 2, quarto periodo. L’inibizione alla guida sul territorio nazionale e’ annotata nell’anagrafe nazionale degli abilitati alla guida di cui all’articolo 225 del presente codice per il tramite del collegamento informatico integrato di cui al comma 7 dell’articolo 403 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 16 dicembre 1992, n. 495».

NOTA: sono disposizioni che mirano a estendere il meccanismo cautelare al titolare di patente di guida rilasciata da uno Stato estero.

8. La presente legge entra in vigore il giorno successivo a quello della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale.

NORME DI CONTORNO

Art. 590-quinquies c.p. . (Definizione di strade urbane e extraurbane).

“Ai fini degli artt. 589-bis e 590-bis si intendono per strade extraurbane le strade di cui alle lettere A, B e C del comma 2 dell’art. 2 CdS, e per strade di un centro urbano le strade di cui alle lettere D, E, F e F bis del medesimo comma 2».

NOTE:

a) Mera norma di rinvio a quella corrispondente del CdS.

Al codice penale sono apportate le seguenti modificazioni:

1) all’art. 157, sesto comma, c.p. le parole: «e 589, secondo, terzo e quarto comma» sono sostituite dalle seguenti: «, 589, secondo e terzo comma, e 589-bis».

NOTA:

a) Serve a raddoppiare il termine di prescrizione anche per il nuovo art. 589 bis c.p. .

b) Il detto raddoppio dei termini di prescrizione, per le ipotesi di concorso formale di più omicidi colposi (artt. 589, comma 3, e 589-bis, co. 8, c.p.), può trovare applicazione con esclusivo riguardo a ciascuna fattispecie di omicidio stradale.

Quindi, nelle ipotesi in cui il soggetto agente si sia reso responsabile di fattispecie delittuose plurime, il termine di prescrizione applicabile è quello previsto per i singoli reati di omicidio colposo di cui il reo si sia reso responsabile, senza che a tal fine venga in rilievo il limite di pena già indicato nell’ultimo comma dell’art. 589 c.p. (Cass., Sez. IV, 17 aprile 2013, da queste premesse, in una fattispecie in cui agli imputati erano stati contestati omicidi colposi plurimi non aggravati, rientranti cioè nell’ambito del comma 1 dell’art. 589 c.p., ha ritenuto che il termine massimo di prescrizione, per ciascuno degli omicidi, fosse pari ad anni sette e mesi sei).

2) all’art. 582, primo comma, c.p. le parole: «da tre mesi» sono sostituite dalle seguenti: «da sei mesi»;

NOTE:

a) Aumenta la pena minima per le lesioni volontarie.

3) all’articolo 589, secondo comma, le parole: «sulla disciplina della circolazione stradale o di quelle» sono soppresse; d) all’articolo 589, il terzo comma e’ abrogato;

4) all’articolo 590, terzo comma, primo periodo, le parole: «sulla disciplina della circolazione stradale o di quelle» sono soppresse; f) all’articolo 590, terzo comma, il secondo periodo e’ soppresso.

NOTE: queste sono solo modifiche formali per depurare gli artt. 589 e 590 c.p. dalla materia della circolazione stradale.

Dott. Domenico Potetti

Giudice Tribunale di Macerata

La depenalizzazione del reato di guida senza patente in Trib. Macerata, Sez. GIP/GUP, 13 aprile 2016, Est. Domenico POTETTI

TRIBUNALE DI MACERATA, Sezione GIP / GUP, 13 aprile 2016, Giudice Domenico Potetti, imp. L. R.
Nell’ipotesi in cui si sia proceduto con richiesta di decreto penale per un reato poi depenalizzato ai sensi del d. lg. n. 8 del 2016 (nel caso guida senza patente: art. 116, comma 15, CdS) e il conseguente decreto penale sia stato emesso prima dell’entrata in vigore del d. lg. cit., ma sia divenuto irrevocabile solo successivamente a tale data di entrata in vigore, il giudice della cognizione che ha emesso il decreto penale deve provvedere (ai sensi degli artt. 9, comma 3, del d. lg. 15 gennaio 2016, n. 8, e 129 c.p.p.) a dichiarare non doversi procedere contro l’imputato per il reato a lui ascritto, perché il fatto non è più preveduto dalla legge come reato, e a trasmettere (ai sensi dell’art. 9, comma 1, del d. lg. 15 gennaio 2016, n. 8) gli atti all’autorità amministrativa.°°°
MOTIVI DELLA DECISIONE
1) Nel presente procedimento n. … Mod. 20 è stato emesso decreto penale depositato in data 19 dicembre 2015, ma divenuto irrevocabile in data dieci febbraio 2016 (quattro giorni dopo l’entrata in vigore del d. lg. n. 8 del 2016, che ha depenalizzato il reato oggetto di decreto penale: guida senza patente: art. 116, comma 15, CdS).
Infatti, la depenalizzazione della guida senza patente è prevista ormai dall’art. 1, co. 1, del d. lg. n. 8-16, per cui non costituiscono reato e sono soggette alla sanzione amministrativa del pagamento di una somma di denaro tutte le violazioni per le quali e’ prevista la sola pena (della multa o) dell’ammenda, come nel nostro caso.
E il successivo co. 2 prevede che la disposizione del co. 1 (cioè la suddetta depenalizzazione) si applica anche ai reati in esso previsti (come la guida senza patente) che, nelle ipotesi aggravate, sono puniti con la pena detentiva, sola, alternativa o congiunta a quella pecuniaria (come nel caso della guida senza patente, per la quale il co. 15 dell’art. 116 CdS prevede che “Nell’ipotesi di recidiva nel biennio si applica altresì la pena dell’arresto fino ad un anno”).
In tal caso, prosegue l’art. 1, co. 2, del d. lg. n. 8-16, le ipotesi aggravate sono da ritenersi fattispecie autonome di reato.
Rileva inoltre l’art. 5 del d. lg. n. 8-16, per il quale “Quando i reati trasformati in illeciti amministrativi ai sensi del presente decreto prevedono ipotesi aggravate fondate sulla recidiva ed escluse dalla depenalizzazione” (come nel nostro caso, per quanto detto sopra) “per recidiva e’ da intendersi la reiterazione dell’illecito depenalizzato”.
L’art. 7, co. 1, del d. lg. n. 8-16 prevede che per le violazioni di cui all’art. 1 (quindi compresa la guida senza patente) sono competenti a ricevere il rapporto e ad applicare le sanzioni amministrative le autorità amministrative competenti ad irrogare le altre sanzioni amministrative già previste dalle leggi che contemplano le violazioni stesse; nel caso di mancata previsione, e’ competente l’autorità individuata a norma dell’art. 17 l. n. 689-81 (quindi nel nostro caso la “competenza” spetta al Prefetto del luogo in cui è stata commessa la violazione, ex art. 17, co. 2 e 5, della l. n. 689-81). ***
2) La questione che si pone nel presente caso è quella del da farsi al riguardo di un fatto – reato accaduto prima dell’entrata in vigore del d. lg. n. 8 del 2016, per il quale vi sia stata sentenza o decreto penale emessi anch’essi anteriormente alla data di entrata in vigore del d. lg. n. 8 del 2016, ma divenuti irrevocabili successivamente a tale data.
I riferimenti normativi per risolvere tale questione sono i seguenti.
L’art. 8 del d. lg. n. 8 del 2016 prevede (comma 1) che le disposizioni del presente decreto che sostituiscono sanzioni penali con sanzioni amministrative si applicano (regola) anche alle violazioni commesse anteriormente alla data di entrata in vigore del decreto stesso, sempre che (eccezione) il procedimento penale non sia stato definito (alla data di entrata in vigore, par di capire letteralmente) con sentenza o con decreto divenuti irrevocabili.
Quindi il nostro caso (irrevocabilità dopo la data di entrata in vigore) non fa parte dell’eccezione, ed invece rientra nella regola.
Si applica cioè il regime sanzionatorio amministrativo: ma con quale rito?
A tale proposito il comma 2 dell’art. 8 cit. prevede che se i procedimenti penali per i reati depenalizzati dal presente decreto sono stati definiti, prima della sua entrata in vigore (è non è quindi il nostro caso), con sentenza di condanna o decreto irrevocabili, il giudice dell’esecuzione revoca la sentenza o il decreto, dichiarando che il fatto non e’ previsto dalla legge come reato e adotta i provvedimenti conseguenti (il giudice dell’esecuzione provvede con l’osservanza delle disposizioni dell’art. 667, co. 4, c.p.p.).
Quindi, poiché nel nostro caso l’irrevocabilità è sopraggiunta dopo l’entrata in vigore del d. lg. n. 8 del 2016, non trova applicazione tale procedimento esecutivo semplificato.
L’art. 9, comma 1, del d. lg. n. 8 del 2016, prevede che nei casi previsti dall’art. 8, co. 1 (violazioni commesse anteriormente alla data di entrata in vigore del decreto stesso, sempre che il procedimento penale non sia stato definito con sentenza o con decreto divenuti irrevocabili), l’autorità giudiziaria, entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, dispone la trasmissione all’autorità amministrativa competente degli atti dei procedimenti penali relativi ai reati trasformati in illeciti amministrativi (salvo che il reato risulti prescritto o estinto per altra causa alla medesima data).
Quindi nel nostro caso (procedimento penale non ancora definito con sentenza o con decreto divenuti irrevocabili alla data di entrata in vigore del d. lg. n. 8 del 2016) vanno trasmessi gli atti all’autorità amministrativa (è ovvio, dato che si applica, come abbiamo visto, il sistema sanzionatorio amministrativo): ma ancora non è dato sapere quali regole vadano applicate in rito.
L’art. 2 del d. lg. n. 8 del 2016, non riguarda il nostro caso, ma il diverso caso in cui l’azione penale non e’ stata ancora esercitata.
Ma al nostro caso si applica finalmente il comma 3 dell’art. 9 cit., ove prevede che se l’azione penale e’ stata esercitata (come nel nostro caso), il giudice pronuncia, ai sensi dell’art. 129 c.p.p., sentenza inappellabile perché il fatto non e’ previsto dalla legge come reato, disponendo la trasmissione degli atti a norma del comma 1 (cioè all’autorità amministrativa).
Vero è che lo stesso art. 9, comma 3, del d. lg. n. 8 del 2016, prevede che quando e’ stata pronunciata sentenza di condanna (è il nostro caso, anche se si tratta di decreto penale, avente peraltro la stessa natura), è il giudice dell’impugnazione che dichiara che il fatto non e’ previsto dalla legge come reato (ma decide sull’impugnazione ai soli effetti delle disposizioni e dei capi della sentenza che concernono gli interessi civili).
E tuttavia pare conforme all’intenzione del legislatore ritenere che, se l’impugnazione (al momento di entrata in vigore del d. lg. n. 8 del 2016) non vi sia ancora stata (nel caso del decreto penale l’atto di opposizione ha natura di impugnazione: v. Cass., n. 10621-02-03, RV 224701; conf. Cass., n. 10621-02-03 e C. cost. n. 55-10), non essendo detta impugnazione più possibile (data la sopravvenuta irrevocabilità della condanna), non potendo provvedere il giudice dell’esecuzione (come si è visto sopra), deve inevitabilmente provvedere il giudice che ha emesso la condanna divenuta irrevocabile dopo l’entrata in vigore del d. lg. cit. .
Del resto, a conferma di ciò, basta ricordare che ai sensi della norma come sopra imposta dal legislatore (art. 129 c.p.p., comma 1), in ogni stato e grado del processo, il giudice, il quale riconosce che il fatto non è previsto dalla legge come reato lo dichiara (cioè lo deve dichiarare) di ufficio con sentenza.***

P.Q.M.
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE

Visti gli artt. 9, comma 3, del d. lg. 15 gennaio 2016, n. 8, e 129 c.p.p., dichiara non doversi procedere contro …, per il reato a lui ascritto, perché il fatto non è più preveduto dalla legge come reato.
Visto l’art. 9, comma 1, del d. lg. 15 gennaio 2016, n. 8, manda alla Cancelleria per la trasmissione degli atti (in copia) al Prefetto di Macerata.
Macerata, li 13 aprile 2016.
IL GIUDICE

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Ringraziamo il Dott. Potetti per il nuovo apporto alla Rivista di Diritto Maceratese.

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Paolo M. Storani