Concessione nautica da diporto: la procedura competitiva vale anche per pontile galleggiante e approdo turistico (Cons. St., Sez. VI, 3 agosto 2017, n. 3892) – Morena LUCHETTI

CONSIGLIO DI STATO SEZ. VI 3 AGOSTO 2017 N. 3892
Concessione nautica da diporto
La procedura competitiva vale anche per pontile galleggiante e approdo turistico

Il Consiglio di Stato, sezione VI, nella pronuncia in argomento sottolinea l’obbligo della P.A. di indagare ufficialmente il mercato, prima di assegnare la struttura, al fine di individuare il soggetto che possa subentrare nella gestione della stessa a condizioni migliori di quelle offerte dal precedente concessionario.
Una società propone domanda al Comune al fine dell’ottenimento della concessione demaniale per la realizzazione di un approdo turistico. La concessione è intestata ad altra società che da tempo gestisce una struttura (qualificabile, parrebbe, quale punto di ormeggio, ma divenuta nel tempo approdo turistico) ma il titolo risulta prossimo alla scadenza.
E’ impugnato l’atto (rectius, gli atti, molteplici) con cui il Comune rinnova la concessione al concessionario uscente. Il TAR accoglie il ricorso, ma la sentenza è appellata.
Il Comune conduce i due procedimenti che risultano, in concreto, concomitanti; da un lato quello volto al perfezionarsi del rinnovo, dall’altro quello teso ad esaminare la domanda del “contendente”. Prima di concludere tale predetto secondo procedimento, il primo si conclude con il formale atto di rinnovo, assentito, ratione temporis, sino al 2015.
Il TAR Puglia, Lecce, sezione I, nella sentenza 546/2011 motiva l’accoglimento del ricorso avanzato dalla “contendente” tenuto conto, in primis, della circostanza che la struttura gestita dal concessionario doveva qualificarsi come approdo turistico, e non semplicemente come punto di ormeggio, con conseguente sussunzione alla disciplina del DPR 509/1997 ed applicazione del regime concorrenziale in sede di affidamento. La distinzione comporta l’impossibilità, secondo il giudice prime cure, di applicare il predetto art. 1 comma 18, che varrebbe soltanto per le strutture con finalità turistico ricreative, tra cui sono annoverabili i punti di ormeggio, ma non gli approdi (ed in generale la nautica da diporto).
In appello il concessionario (cui il titolo è stato rinnovato) deduce la cessata materia del contendere fondamentalmente per due ragioni:
La prima, la società concorrente intende realizzare un approdo mentre la struttura esistente è di tipo “inferiore”, trattandosi di un punto di ormeggio, dunque più “snella”, senza opere di difficile rimozione, e dunque l’operatore non sarebbe un reale “competitor”, interessandosi di ben altro segmento di mercato; non sarebbe pertanto sussistita alcuna valida ragione per esperire una selezione, considerate le diverse “aspettative” dei soggetti contendenti;
La seconda, la concessione di che trattasi risulterebbe soggetta al regime di proroga correttamente inteso dal Comune (che nelle more ha ulteriormente dilatato la durata del rapporto sino al 31.12.2020) di talché non vi sarebbe spazio per alcuna selezione; la proroga è concessa ex art. 1 comma 18 D.L. 194/2009, convertito con modifiche dalla L. 25/2010, e, successivamente, sulla base di quanto depositato agli atti in data 10.5.2017, con l’ulteriore novella ex art. 34 duodecies D.L. 179/2012 (introdotto in sede di conversione dalla L. 221/2012) sino al 2020;
Il Supremo Consesso respinge le censure mosse dalla ricorrente (concessionario) e conferma la sentenza gravata con motivazione, però, diversa.
Motivazione incentrata sull’impianto comunitario e la sentenza del 14 luglio 2016 (v. Avv. Morena Luchetti, Dossier plusplus24ore, agosto 2017, Diritto UE e Diritto interno. Vincoli e spazi di autonomia nelle concessioni demaniali, pag. 4 e ss.).
L’art. 1 comma 18, e le successive novelle, subirebbero, infatti, un brusco arresto, tenuto conto proprio della ridetta sentenza CGUE.
Il Consiglio di Stato sposta, così, l’attenzione sul procedimento condotto dalla P.A., e sulle conclusioni cui la stessa è pervenuta. Avrebbe, infatti, errato il Comune nel NON effettuare alcuna indagine di mercato – contrariamente a quanto “predicato” dalla sentenza europea e dai principi, granitici, dalla stessa tratti – per verificare la possibile gestione della struttura da parte di altro operatore a condizioni differenti. L’errore sarebbe scaturito non soltanto dalla circostanza per cui non è stata adeguatamente valutata la domanda del soggetto concorrente (il cui procedimento si è concluso con un atto finale contenente il “laconico” è oramai intervenuto il rinnovo della concessione scaduta) ma, soprattutto, dal fatto che in prossimità della scadenza della concessione l’Ente non si è attivato – come invero avrebbe dovuto fare – per approfondire ufficialmente l’esistenza sul mercato di eventuali soggetti capaci di condurre la gestione della struttura. E ciò a prescindere dalla domanda avanzata dal “competitor”.
L’avvio dell’indagine, in altri termini, è attività da esperirsi d’ufficio dall’Ente, e non imposta per sollecitazione “di parte”.
Aggiunge il Collegio che fuorviante è, poi, l’accostamento operato dal giudice prime cure riguardo la classificazione dell’approdo turistico e la sua eventuale assoggettabilità al regime di proroga.
Partendo dal dato fattuale secondo cui non è chiaro se, in concreto, la struttura si sia nel tempo “evoluta” divenendo un vero e proprio approdo – sebbene il dato sembrerebbe risultare chiaro dal sito della società, e dalla presenza di servizi accessori non “compatibili” con il mero punto di ormeggio – il Consiglio di Stato sancisce che anche per la tipologia dell’approdo turistico vale la proroga dapprima introdotta con l’art. 1 comma 18 e poi estesa con le ridette novelle successive. Non è condivisibile, quindi, l’assunto secondo il quale si riserverebbe solo al “punto di ormeggio” il beneficio dell’estensione, perché, come già lo stesso Giudice ha osservato (CdS, sezione VI, n. 2151 del 18 aprile 2013, “…il dato letterale del citato art. 1, comma 18, interpretabile alla luce dell’art. 2, d.P.R. 2 dicembre 1997 n. 509, include anche le più ampie strutture nell’ambito di quelle dedicate alla nautica da diporto […]”), anche gli approdi sono da includersi nelle concessioni prolungate al 2020.
E’ sottolineata, infine, la possibilità che sia il concessionario subentrante a indennizzare quello uscente per la parte di investimenti non ancora ammortizzati, da provarsi in via documentale in maniera compiuta (“… sarà agevole per l’ente locale – qualora si debba procedere alla selezione di un nuovo concessionario – disporre affinchè il subentrante si accolli, oltre agli oneri correnti di concessione, anche lo stock di quelli occorrenti a ristorare il concessionario uscente per la quota parte di suo capitale investito e non ancora remunerato”).

Di nuovo un “richiamo” forte alle procedure competitive, questa volta per la nautica da diporto, con la P.A. che è tenuta a rivolgersi al mercato, secondo quanto già espresso dalla sezione V nella sentenza 16 febbraio 2017 n. 688 (v. cit. Dossier, pag. 25).

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