DISTRAZIONE FALLIMENTARE e ONERE DELLA PROVA: Trib. Fermo, GIP/GUP, 26-11-2015, Giud. Domenico POTETTI

La Rivista di Diritto Maceratese pubblica la decisione inedita del Tribunale Penale di Fermo, frutto della felice penna del Dott. Domenico Potetti, che ringraziamo vivamente per la collaborazione; a tacer dell’interesse che destano le problematiche ivi affrontate, vale a dire distrazione, occultamento, dissimulazione, distruzione, segnaliamo all’attenzione dei nostri visitatori il passo sull’onere della prova, sintetizzato nella seconda massima.

Buon anno 2016 e buona lettura!

 

TRIBUNALE DI FERMO, Ufficio GIP / GUP, 26 novembre 2015, Giudice Domenico Potetti, imp. M. G. e M. A.

Massime:

In tema di distrazione fallimentare ed altro (art. 216, comma 1, n. 1, L. F.), quando sia provato che l’imprenditore ha avuto a disposizione determinati beni, ove egli non abbia saputo rendere conto del loro mancato reperimento o non abbia saputo giustificarne la destinazione per le effettive necessità dell’impresa, si deve dedurre (quale indizio concludente e sufficiente) che egli li ha dolosamente distratti (od occultati, ecc.) posto che il fallito ha l’obbligo giuridico di fornire la dimostrazione della corretta destinazione data ai beni già acquisiti al suo patrimonio (obbligo da adempiersi con indicazioni specifiche, e non con generiche affermazioni).

Una volta che l’imputato abbia fornito giustificazioni e indicazioni non generiche, ma specifiche, circa la destinazione dei beni che hanno fatto parte del suo patrimonio (evitando così il valore indiziario che deriverebbe dalla sua mancata collaborazione in tal senso), rivive comunque l’onere della prova che, per il generale principio di cui all’art. 27 Cost., incombe pur sempre sul Pubblico Ministero, il quale quindi ha l’onere di provare la distrazione, l’occultamento, la dissimulazione, la distruzione o la dissipazione dei suddetti beni.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Si provvedeva a costituire il rapporto processuale.

Veniva richiesto e disposto il giudizio abbreviato.

All’esito del rito le parti concludevano come segue (in sintesi):

– il Pubblico Ministero chiede: assoluzione per …, ex art. 530, comma 2, c.p.p. .Condannarsi … alla pena di anni due e mesi quattro di reclusione.

– la Difesa chiede: assoluzione piena per … . Per … applicarsi il minimo della pena con i benefici di legge.

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1) La provvista accusatoria.

La fonte principale dell’accusa è consistita nelle dichiarazioni del curatore fallimentare, contenute nella sua relazione redatta ex art. 33 LF e nelle sue dichiarazioni rese come persona informata sui fatti.

Questi i dati salienti riferiti dal curatore.

1.1 Quanto ai ruoli societari è risultato che sin dalla costituzione della società la carica di amministratore unico è stata ricoperta da ….

Ma dal tre maggio duemiladieci è stato chiamato a ricoprire la suddetta carica il ….

1.2 Il capo A) (bancarotta documentale).

Dalla relazione del curatore si apprende che praticamente dalla fine dell’esercizio duemiladieci la documentazione contabile rinvenuta è alquanto frammentaria (soltanto alcune fatture di acquisto relative all’anno duemilaundici) e comunque tale da non permettere di ricostruire i movimenti economici e finanziari della società fallita.

L’impresa fallita non ha consegnato alla curatela alcun documento di natura contabile.

L’amministratore… ha riferito al curatore che in data 27 febbraio 2010 è stata presentata una denuncia presso la stazione dei carabinieri di Montegranaro da … (all’epoca amministratore unico), per segnalare che tutta la documentazione contabile della … risultava danneggiata a seguito di un’infiltrazione di acqua avvenuta nei locali adibiti ad ufficio dalla società medesima, in …, nel comune di Montegranaro.

La stessa documentazione danneggiata era stata trasferita presso l’abitazione di … a Montegranaro, in ….

La circostanza sarebbe avvalorata da una copia del verbale redatto presso la stazione dei carabinieri (allegato n. 20, da cui risulta che fu lasciata in caserma copia fotografica dei danneggiamenti) e confermata dalla Guardia di Finanza di Ascoli Piceno nel verbale del …2013.

Osserva il curatore che comunque dalla data in cui sarebbe avvenuto il danneggiamento (febbraio duemiladieci) alla data in cui la società è fallita, la … avrebbe dovuto tenere regolarmente le scritture contabili e presentare le dichiarazioni fiscali obbligatorie.

Tutto ciò non risulta assolutamente essere avvenuto, in quanto l’amministratore non ha esibito alcun libro o registro al curatore, che è venuto in possesso di documentazione contabile frammentaria relativa agli esercizi 2010 e 2011 tramite la GdF di Ascoli Piceno.

In ogni caso questa documentazione, osserva il curatore, non permette assolutamente la ricostruzione delle scritture contabili della società fallita, né consente di elaborare un bilancio per gli anni 2011, 2012 e 2013.

L’ultima situazione contabile rinvenuta tra la documentazione consegnata dalla GdF di Ascoli Piceno è quella relativa all’anno duemiladieci.

Le ultime dichiarazioni fiscali regolarmente trasmesse all’amministrazione finanziaria risalgono al periodo di imposta 2009.

Analogamente, l’ultimo bilancio trasmesso alla Camera di Commercio di Fermo si riferisce all’esercizio 2009.

1.3 Le distrazioni.

Stando ai dati forniti dall’amministratore alla GdF di Ascoli Piceno, al 31/12/2010 la … era proprietaria di beni strumentali la cui valutazione di bilancio al netto degli ammortamenti era pari a euro 216.994,00.

Eliminando dal conteggio la voce “Terreni” contabilizzata per euro 150.000 e che si riferisce senza dubbio alla proprietà sita in …, le altre immobilizzazioni (arredamento, attrezzature, macchinari, autovetture, ecc.) ammontavano complessivamente a euro 66.994,00.

Inoltre, la situazione di bilancio mostra la presenza di crediti verso la clientela per euro 340.855,39.

L’amministratore non ha fornito alcuna spiegazione in merito a quanto segue (v. anche SIT del curatore); pertanto si deve ipotizzare la distrazione di beni per l’ammontare complessivo di euro 66.994,00 e la distrazione di fondi liquidi a seguito del presumibile incasso dei crediti verso la clientela per l’importo globale di euro 340.855,39 (risultante dal bilancio al 31 dicembre 2010).

Per quanto riguarda i debiti della fallita, avuto inizio l’istruttoria prefallimentare, il procedimento fu inizialmente estinto in quanto la … ebbe modo di tacitare le pretese dei creditori raggiungendo un accordo transattivo.

In particolare, in assenza di documenti che comprovino l’avvenuto pagamento, il curatore ha sentito l’amministratore per comprendere cosa fosse avvenuto.

Il … ha dichiarato che le pretese dei suddetti creditori furono tacitate con un pagamento parziale a saldo e stralcio dell’intero debito maturato:

1. … Euro 4.000;

2. … Euro 50.000;

3. Geom. … Euro 12.000.

L’amministratore della fallita sostiene che le predette somme furono pagate grazie all’afflusso di denaro di cui la società poté disporre grazie alle somme introitate mediante il decreto ingiuntivo n. … ottenuto contro ….

Più precisamente, il decreto ingiuntivo era stato opposto ed aveva generato un contenzioso con la … sfociato in una procedura esecutiva mobiliare presso il Tribunale di Fermo.

La somma di euro 230.836,46 fu versata dall’istituto di credito su un libretto tenuto presso …

L’amministratore della … riscosse la somma residua ammontante a euro 172.292,03.

Su richiesta del curatore, il … ha dichiarato che la suddetta somma venne impiegata in parte per tacitare i creditori che avevano presentato istanza di fallimento, in parte per pagare altri creditori (v. elenco), ed in parte furono prelevati dagli amministratori …quale pagamento dei compensi maturati per le funzioni svolte.

Il curatore fa notare che non è stato rinvenuto alcun verbale societario in cui sia stato deliberato il pagamento dei compensi agli amministratori, e pertanto il prelievo delle somme di euro 35.000 (ventimila a …, quindicimila a … per il periodo 2007 / 2010: v. SIT del curatore) sembrerebbe assolutamente indebito.

Per quanto concerne le somme versate a …, l’amministratore ha prodotto una scrittura privata del 17/06/2010 tra la … e lo stesso … in cui la società si dichiarava debitrice del … della somma di euro 20.000 quale compenso per attività svolta tra il 2007 ed il mese di Aprile 2010.

Osserva il curatore che la scrittura non è stata registrata ed inoltre appare evidente il conflitto di interesse tra amministratore uscente e quello subentrato, legati da vincolo strettissimo di parentela.

Inoltre nota il curatore che l’ammontare totale dei presunti prelievi/pagamenti dell’amministratore ammonta ad euro 169.589,49; pertanto a suo avviso si deve ipotizzare che la somma residua pari a euro 2.702,54, non essendo stata rinvenuta dal curatore nelle casse sociali, sia stata indebitamente prelevata dall’amministratore.

2) La CT di parte.

2.1 Al suddetto quadro accusatorio gli imputati contrappongono una loro consulenza tecnica, acquisita in udienza preliminare (come consentito dal combinato disposto degli artt. 233 e 421, comma 3, c.p.p.: quando non è stata disposta perizia, ciascuna parte può nominare, in numero non superiore a due, propri consulenti tecnici).

In sintesi il CT di parte, all’esito del lavoro svolto e sulla base della documentazione esaminata, evidenzia che … è stato amministratore fino al 02/05/2010, in quanto dal 03/05/2010 gli è subentrato il ….

Rileva quindi che … necessariamente non poteva compiere gli atti di distrazione sui beni presenti in bilancio al 31/12/2010 come da capo imputazione B).

2.2 Osserva il CT che i beni strumentali presenti in bilancio al 31/12/2010 per un valore residuo pari a euro 66.994,77 non sono stati interamente distratti.

Dalla documentazione allegata e dalla ricostruzione di cui paragrafo B.1 della sua relazione sarebbe dimostrato che i beni elencati nella tabella 2, per un valore residuo totale di euro 45.512,14, sono stati ceduti, rottamati o rubati (e i relativi furti sono stati tempestivamente denunciati alle forze dell’ordine competenti) nel corso degli anni 2011, 2012 e 2013.

Altri beni, secondo le affermazioni di …, sarebbero ancora nella sua disponibilità, per un valore totale residuo di euro 2.541,31.

Secondo il CT rimane quindi non dimostrato il destino di beni per € 18.941,32.

2.3 Ritiene ancora il CT che i fondi liquidi che sarebbero pervenuti alla società a seguito del presumibile incasso dei crediti verso clientela non sono stati distratti per l’importo globale di euro 340.855,39 poiché alcuni di essi non sono stati incassati.

La documentazione allegata e le motivazioni addotte al paragrafo B.2 della sua relazione dimostrerebbero che a seguito di transazioni o accordi alcuni crediti sono stati interamente o parzialmente stralciati, mentre altri sono divenuti inesigibili a seguito del fallimento della ditta cliente.

Il totale, quindi, dei crediti non incassati è pari a euro 168.365,36.

Rimane non dimostrato, come riconosce lo stesso CT, il destino di crediti verso clienti per euro 172.490,03.

2.4 La somma netta di circa euro 172.000,00 incassata dal legale rappresentante … a seguito della causa civile intercorsa con … non è stata interamente distratta dalle casse sociali.

Dalla documentazione bancaria e postale allegata, ricostruita al paragrafo B.3, emergerebbe che una parte della somma è stata utilizzata per pagare debiti pendenti della società, come riportato anche nella relazione ex art. 33 L.F. del Curatore a seguito dei chiarimenti forniti a quest’ultimo da ….

Gli assegni circolari emessi dal c/c … a favore di alcuni fornitori, riepilogati alla tabella 5 della CT, per un totale di euro 20.120,00, e le scritture private sottoscritte dagli ex dipendenti della … attestanti l’incasso in contanti degli oneri contributivi e mensilità pregresse non corrisposte per un totale di euro 25.919,49, dimostrano (secondo il CT) che euro 46.039,49 sono stati impiegati per il pagamento di debiti sociali.

Rimane quindi non dimostrato il destino di somme pari a euro 126.721,16.

3) Le questioni di responsabilità.

3.1 Quanto al capo A).

La norma incriminatrice punisce anzitutto l’imprenditore che ha sottratto, distrutto (o falsificato), in tutto o in parte, con lo scopo di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto o di recare pregiudizio ai creditori, i libri o le altre scritture contabili.

Posto ciò, la responsabilità dell’imputato … deve essere riconosciuta già per questo profilo.

Infatti la contabilità non è stata consegnata (e quindi è stata sottratta) al curatore.

Anche ammesso, per ipotesi di lavoro, che la contabilità fosse stata danneggiata per effetto di infiltrazioni nell’immobile in cui era custodita (secondo tesi difensiva) tuttavia non si vede perché l’imputato non avrebbe dovuto consegnare al curatore quantomeno la contabilità nello stato in cui si trovava.

Se ne desume che l’ imprenditore abbia voluto semplicemente occultare il movimento degli affari della società, a proprio profitto e a danno dei creditori.

Peraltro, la norma incriminatrice punisce anche la condotta dell’amministratore che abbia tenuto la contabilità in guisa da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari.

Secondo quanto riferisce il curatore, anche questa condotta si è realizzata.

Infatti, come osserva giustamente il curatore, non è giustificato il fatto che, dalla data del danneggiamento della contabilità, questa non sia stata tenuta, o comunque sia stata tenuta con modalità del tutto insufficienti per ricostruire la situazione economica e il movimento degli affari della società.

Per questo aspetto la prova del dolo non presenta difficoltà.

Infatti, un diffuso orientamento della Suprema Corte tende generalmente a diversificare i fatti di sottrazione, distruzione o falsificazione delle scritture, per i quali si richiede espressamente il dolo specifico (di cui sopra si è detto), ossia lo scopo di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto o di recare pregiudizio ai creditori (v. Sez. V, 13 ottobre 1993, in C.E.D. Cass., n. 195896), dall’ipotesi di tenuta incongrua delle medesime, ritenendo per quest’ultima sufficiente il semplice dolo generico (v. Cass., n. 5264-14), consistente nella consapevolezza di rendere impossibile o estremamente difficoltosa la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari (v. Cass., Sez. V, 25 marzo 2004, L. R., in C.E.D. Cass., n. 229321, che sembra ammettere anche il dolo eventuale; ammette il dolo generico eventuale anche Cass., n. 15837-13; Sez. V, 11 maggio 2001, Feroleto, in C.E.D. Cass., n. 220167, e in Cassazione Penale, 2002, n. 855; Cass., n. 21872-10 e n. 30337-12).

3.2 Quanto al capo B).

Occorre subito convenire con il CT di parte, nel senso che … è stato amministratore fino al 02/05/2010, in quanto dal 03/05/2010 gli è subentrato il ….

Quindi … non può rispondere degli atti di distrazione sui beni presenti in bilancio al 31/12/2010 come da capo B).

Per quanto riguarda le singole ipotesi di distrazione, occorre premettere (per la sua utilità anche nel presente caso) un principio giurisprudenziale ben noto.

Quando sia provato che l’imprenditore ha avuto a disposizione determinati beni, ove non abbia saputo rendere conto del loro mancato reperimento o non abbia saputo giustificarne la destinazione per le effettive necessità dell’impresa, si deve dedurre che li ha dolosamente distratti, posto che il fallito ha l’obbligo giuridico di fornire la dimostrazione della destinazione data ai beni acquisiti al suo patrimonio (obbligo da adempiersi con indicazioni specifiche, e non con generiche affermazioni: v. Cass., Sez. V, n. 45423-04, in Guida dir., 2004, n. 50, p. 74), con la conseguenza che dalla mancata dimostrazione può essere legittimamente desunta la prova della distrazione o dell’occultamento (conf. Cass., Sez. V, n. 29515-05, in Guida dir., n. 37, 2005, p. 86).

Ciò posto, effettivamente il pubblico ministero ha fornito (attraverso il curatore) una sufficiente dimostrazione dell’esistenza di alcuni elementi patrimoniali, rovesciando quindi sulla difesa l’onere di giustificazione, così come sopra richiesto dalla giurisprudenza.

Ebbene la difesa (in particolare attraverso la sua consulenza tecnica di parte) ha parzialmente adempiuto al suo onere non tanto negando le distrazioni, quanto piuttosto diminuendone l’entità.

Ma per tale via, ovviamente, ha avvalorato esistenza di quelle medesime distrazioni, sia pure in minore misura.

Le argomentazioni e le giustificazioni offerte dalla consulenza tecnica di parte effettivamente sono idonee a giustificare (in parte) la mancanza, nel patrimonio sociale, degli elementi costitutivi individuati dal curatore, ed essa può essere condivisa per la parte di ammanco concretamente giustificata.

Infatti, una volta che l’imputato abbia fornito giustificazione non generiche, ma specifiche, come nel nostro caso, rivive comunque l’onere della prova che, per il generale principio di cui all’art. 27 Cost., incombe pur sempre sul Pubblico Ministero.

In effetti, il fatto che l’imputato non presti alcuna collaborazione concreta e specifica per individuare la destinazione data ai propri beni, costituisce semplicemente un indizio concludente e sufficiente per affermare la distrazione dei beni medesimi; e tuttavia solo questo mero valore indiziario possiede la condotta di mancata giustificazione da parte dell’imputato.

In altre parole, l’onere di giustificazione in capo all’imputato può essere esteso fino ad imporre l’onere di una specifica indicazione sulla destinazione dei beni (perché già l’adempimento di questo onere vanifica il valore indiziario della sua mancata collaborazione), ma non fino al punto da invertire l’onere della prova totalmente a carico dell’imputato.

Una volta quindi che l’imputato abbia adempiuto all’onere di specifica allegazione in ordine alla destinazione dei beni, grava sul pubblico ministero il normale onere di provare la distrazione.

Quindi, la consulenza tecnica di parte va seguita nella parte in cui riduce la misura del beni sottratti ad euro 18.941,32, attraverso specifiche allegazioni.

Ancora agevolmente va seguita la consulenza dell’imputato nella parte in cui riduce la pretesa riscossione non giustificata dei crediti a soli euro 172.490,03.

Ugualmente pare congrua la giustificazione offerta dalla consulenza tecnica di parte in ordine alla somma di euro 172.000,00 circa derivante dalla società dalla causa intercorsa con ….

Anche in questo caso rimangono però non giustificarti euro 126.721,16.

In sintesi: distrazioni vi furono (lo ammette la stessa consulenza di parte), ma di entità minore rispetto a quella di cui all’imputazione.

4) Trattamento sanzionatorio.

L’imputato … appare meritevole delle circostanze attenuanti generiche prevalenti (art. 62 bis c.p.), essendo gravato da precedenti piuttosto modesti e non significativi sotto il profilo della condotta qui giudicata (per cui non si ritiene di applicare la recidiva).

Inoltre, gli importi che vengono in discussione, oltre ad essere di difficile quantificazione, comunque non sembrano superare la soglia della modestia.

Per questo pena base viene fissata in quella di anni tre di reclusione, ridotti per attenuanti generiche alla pena di anni due di reclusione, ed infine, per la diminuente del rito, fino alla misura finale di anni uno e mesi quattro di reclusione.

Per le considerazioni di cui sopra va riconosciuto all’imputato il beneficio della sospensione condizionale della pena; ma, avendone già goduto, occorre condizionarla ai sensi dell’art. 165 c.p. , e quindi al lavoro di pubblica utilità (comunque non oltre sei mesi: v. Cass., n. 32649-09).

La condanna al pagamento delle spese processuali, nonché le pene accessorie, conseguono direttamente all’affermazione di responsabilità penale.

Omissis.

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