Nullità della notifica dell’atto di appello nei confronti del difensore non più iscritto (Cass., Sez. U., n. 3702/2017) – Lucia ROCCHI

Avv. Lucia Rocchi, del nostro foro di Macerata

Corte Suprema di Cassazione Sezioni Unite Civili n. 3702/2017

NULLITA’ DELLA NOTIFICA DELL’ATTO D’APPELLO ESEGUITA NEI CONFRONTI DEL DIFENSORE NON PIU’ ISCRITTO ALL’ALBO

Principi di diritto

1. La notifica dell’atto di appello eseguita al difensore dell’appellato che, nelle more del decorso del termine di impugnazione, si sia volontariamente cancellato dall’albo professionale, non è inesistente – ove il procedimento notificatorio, avviato ad istanza di soggetto qualificato e dotato della possibilità giuridica di compiere detta attività, si sia comunque concluso con la consegna dell’atto – ma nulla per violazione dell’art. 330 co.1 c.p.c., in quanto indirizzata ad un soggetto non più abilitato a riceverla, atteso che la volontaria cancellazione dall’albo degli avvocati importa per il professionista la simultanea perdita dello ius postulandi tanto nel lato attivo quanto in quello passivo.

2. La nullità di tale notifica – ove non sia stata sanata con efficacia retroattiva, mediante sua rinnovazione dando tempestivamente seguito all’ordine ex art. 291 co. 1 c.p.c. o grazie alla volontaria costituzione dell’appellato – importa nullità del procedimento e della sentenza di appello, ma non anche il passaggio in giudicato della sentenza di primo grado, giacché l’art. 301 co. 1 c.p.c. deve ricomprendere tra le cause di interruzione del processo, secondo interpretazione costituzionalmente conforme, in funzione di garanzia del diritto di difesa, anche l’ipotesi dell’avvocato che si sia volontariamente cancellato dall’albo, con ulteriore conseguenza che il termine di impugnazione non riprende a decorrere fino al venir meno della causa di interruzione o fino alla sostituzione del difensore volontariamente cancellatosi.”

Le Sezioni Unite, con la sentenza annotata, hanno definitivamente risolto l’annosa querelle riguardante le sorti della notificazione dell’atto d’appello eseguita nei confronti del procuratore cancellatosi dall’albo nelle more della impugnazione, giungendo a confermare l’orientamento a favore della nullità della stessa, ritenuto negli ultimi anni minoritario.

La portata di detta sentenza tuttavia si spinge anche oltre. Con essa la Corte è giunta a riperimetrare l’ambito applicativo e la ratio ed degli artt. 85 e 301 c.p.c., attraverso una non più procrastinabile rilettura costituzionalmente orientata degli stessi alla luce dei principi sottesi agli artt. 24 e 111 Cost., ricollocando la cessazione dalle funzioni di procuratore per volontaria cancellazione dall’albo tra le cause interruttive del processo.

La vicenda processuale. All’esito di un giudizio di primo grado svoltosi innanzi al Tribunale di Macerata, le parti soccombenti impugnavano la sentenza conclusiva provvedendo a notificare cartaceamente l’atto di appello al procuratore costituito in primo grado per l’appellato, nelle more cancellatosi dall’Albo degli Avvocati, mediante “consegna a mani della collega di studio, che ne curerà la consegna al procuratore costituito”, la quale nulla in quella sede opponeva.

L’appellato, venuto a conoscenza del giudizio di appello solo a seguito della emissione in tale sede di una sentenza non definitiva in integrale riforma della pronuncia di primo grado, proponeva avverso la stessa ricorso per Cassazione a mezzo di nuovo difensore deducendo, quale primo motivo, la violazione e falsa applicazione dell’art. 330 c.p.c. e la nullità della impugnata sentenza per nullità della notifica dell’atto di citazione in appello.

Il ricorso veniva rimesso alle Sezioni Unite al fine di dirimere il dissidio giurisprudenziale, da anni irrisolto, in merito alla idoneità o meno della notifica dell’atto di impugnazione eseguita nei confronti del procuratore volontariamente cancellatosi dall’albo ad istaurare validamente il contraddittorio.

La querelle giurisprudenziale. In assenza di una specifica disposizione legislativa da cui desumere gli effetti della cancellazione volontaria dall’albo sullo ius postulandi, la giurisprudenza, nel tentativo di colmare detta lacuna, ha dato causa negli anni a più soluzioni, compendiabili in tre diversi orientamenti:

– un primo e risalente indirizzo interpretativo, mosso da due pronunce della Cass. S.U. n. 935/68 e n. 10284/96 ma che ha trovato conferma anche in pronunce recenti (cfr. sentenza Cass. n. 10284 del 21.11.1996, Cass., sez. III, n. 3468 del 22.4.1997, Cass., sez. I, n. 7577 del 17.7.1999, Cass. sez. II, n. 12294 del 5.10.2001, Cass., sez. II, n. 3299 del 6.3.2003, Cass., sez. I, n.1180 del 20.1.2006, Cass. n. 19225 del 21.9.2011, Cass., sez. III, n. 13244 del11.6.2014,) propende per l’inesistenza della notifica avuto riguardo al fatto che il difetto di iscrizione all’albo importa necessariamente la perdita dello ius postulandi, inteso quale capacità di compiere e ricevere atti processuali, nonchè il venir meno dell’elezione di domicilio. Tuttavia, a fronte della necessità di garantire a favore della parte rappresentata dal difensore cancellatosi dall’albo il diritto di difesa ed il contraddittorio in conformità agli artt. 24 Cost. e 111 Cost. detta impostazione perviene ad un’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 301 co. 1 c.p.c. tale da ricomprendere tra le cause di interruzione del processo, in via estensiva o analogica, anche l’ipotesi di cancellazione volontaria dall’albo;

– un secondo e diverso indirizzo, condiviso anch’esso da numerosi precedenti giurisprudenziali (cfr. Cass. n. 12478/13; Cass. n. 9528/09; Cass. n. 27450/05; Cass. n. 11360/99) sulla base delle medesime premesse sopra esposte predilige, piuttosto, la tesi della nullità sanabile avuto riguardo ai principi giuridici che distinguono nullità ed inesistenza quali sanzioni diverse ad uno scostamento più o meno grave dalla previsione normativa, in ragione del fatto che il domiciliatario cancellatosi volontariamente dall’albo non è un soggetto totalmente estraneo al destinatario dell’atto;

– una terza tesi, affermatasi più di recente con le pronunce Cass. n. 10301/12, Cass. n. 12261/09 Cass. n. 8054/04, Cass. n. 3142/04, Cass. n. 5197/99 e Cass. n. 13282/99, afferma, invece, la validità ed efficacia della notificazione dell’atto di appello eseguita presso il difensore della parte costituita, anche quando questi si sia volontariamente cancellato dall’albo professionale. Secondo tale impostazione, infatti, la cancellazione volontaria costituisce un fatto equiparabile quanto agli effetti ad una rinuncia complessiva a tutti i mandati conferiti, con perfetta applicabilità dell’art. 85 c.p.c. sia pure dal solo lato passivo della ricezione degli atti indirizzati alla parte rappresentata. Sostiene detta corrente che il difensore cancellatosi dall’albo, pur perdendo lo ius postulandi attivo, mantiene, ai sensi dell’art. 85 c.p.c., la capacità di ricevere gli atti processuali della controparte e dell’ufficio dei quali sia prevista la ricezione. La permanenza del ministero del difensore, sia pure sotto l’aspetto esclusivamente passivo, viene giustificata avuto riguardo all’art.1396 c.c., il quale nel disciplinare l’istituto della rappresentanza dal punto di vista sostanziale, esclude l’opponibilità delle cause di estinzione del potere di rappresentanza ai terzi che le abbiano ignorate senza colpa.

La soluzione delle Sezioni Unite. Dando per presupposto l’inquadramento della esposta querelle nell’alveo della più ampia disciplina concernente la forma e l’invalidità degli atti processuali, le Sezioni Unite hanno ritenuto, in via preliminare, di dovere escludere la tesi della inesistenza, non più suscettibile di essere confermata dopo il precedente SS.UU. n. 14916/16, che ha ristretto il campo della inesistenza delle notificazioni ai soli casi di mancanza dei relativi elementi qualificatori essenziali quali: a) l’attività di trasmissione da parte di un soggetto dotato, per legge, della possibilità giuridica di compierle; b) la fase di consegna, intesa in senso lato come raggiungimento di uno qualsiasi degli esiti possibili della notificazione previsti dall’ordinamento.

Conseguentemente, al fine di dirimere il conflitto tra le restanti tesi – quella della nullità e quella della validità della notifica – gli Ermellini si sono concentrati sulla effettiva portata dell’art. 85 c.p.c. che disciplina il fenomeno della ultrattività del mandato in caso di revoca o rinuncia alla procura, pilastro logico-giuridico ineliminabile nella ricostruzione dell’orientamento che ritiene la predetta notifica idonea ad istaurare validamente il contraddittorio e ad impedire il passaggio in giudicato della sentenza.

Le SS.UU. hanno dunque provveduto, alla luce dei principi costituzionali di garanzia del diritto di difesa e giusto processo di cui agli artt. 24 e 111 Cost., ad una rilettura di tale norma in combinato disposto con l’art. 301 c.p.c.

Al presupposto teorema per cui l’art. 85 c.p.c. necessariamente implica la permanenza in capo al difensore della propria capacità di soggetto professionalmente abilitato, è seguita una interpretazione di detto articolo quale norma di carattere speciale che, a tutela di ambo le parti processuali, ammette l’ultrattività del mandato nelle sole ipotesi di revoca e rinuncia alla procura da parte del difensore, in deroga all’art.301 c.p.c che costituisce invece regola generale, cui ascrivere ogni altra vicenda che colpendo il procuratore alla lite incida sul regolare svolgimento del contraddittorio in sede processuale.

A parere della Corte, dunque, per le motivazioni che precedono, non può trovare disciplina nell’art. 85 c.p.c. l’ipotesi di volontaria cancellazione dall’albo del difensore, poiché quest’ultima necessariamente determina la perdita di capacità professionale del procuratore con conseguente illiceità penale dell’ulteriore attività che venisse da esso prestata.

Inoltre, un’applicazione pura e semplice dell’art.85 c.p.c. alla ipotesi di cancellazione volontaria dall’albo, comporterebbe di fatto una violazione della ratio bilaterale ad esso sottesa, che risulterebbe invece piegata alle esclusive esigenze di tutela della parte avversaria rispetto a quella il cui procuratore si sia cancellato dall’albo.

Così riperimetrata la ratio dell’art. 85 c.p.c., la Corte ha escluso la validità della notificazione dell’atto di appello a procuratore cancellato dall’albo e riconosciuto, in tali casi, un’ipotesi di nullità, per violazione dell’art. 330 c.p.c., sanabile con efficacia retroattiva a mezzo della costituzione dell’appellato ovvero con il rinnovo della notificazione in attuazione dell’ordine del giudice ex art. 291 c.p.c.

D’altro canto, non è stato dichiarato applicabile alla fattispecie l’art. 157 co. 2 c.p.c. il quale inibisce alla parte che vi ha dato corso di potersi avvalere della nullità: nel momento in cui la nullità si è verificata, infatti, il professionista già non rappresentava più validamente la parte assistita, di guisa che a questa non è riferibile alcun concorso nella causazione della predetta nullità.

Una volta affermato il principio della nullità, in relazione alla esigenza di garantire il diritto di difesa ed il regolare contraddittorio per ambo le parti processuali (ex artt. 24 e 111 Cost), la Corte si è spinta oltre ritenendo che alla dichiarazione di nullità della notificazione consegua quella del procedimento e della sentenza d’appello, ma non anche il passaggio in giudicato della sentenza di primo grado.

Una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 301 co. 1 c.p.c., infatti, impone di rendere applicabile anche al caso di cancellazione volontaria dall’albo, come nei casi di morte, sospensione e radiazione del procuratore, l’interruzione del termine per l’impugnazione: la ratio, invero, della interruzione del processo ai sensi dell’art.301 c.p.c., è quella di bloccare il giudizio in presenza di eventi che compromettano l’effettività del contraddittorio ed ostacolino la concreta possibilità di una delle parti di svolgere attività difensiva.

Risvolti applicativi. La descritta soluzione adottata dalle Sezioni Unite, a favore della nullità della notifica dell’atto di appello al difensore cancellato dall’albo, sancisce l’onere per il notificante di verificare sempre, al momento della notifica, l’attualità del domicilio professionale dell’avvocato cui è indirizzato l’atto, accertando anche la permanenza della relativa iscrizione all’albo.

Ove un tale onere non risultasse assolto e la notifica venisse eseguita nei confronti del procuratore non più iscritto, essa risulterebbe nulla, sebbene la relativa nullità, deducibile sempre e solo dalla parte interessata, potrebbe venire sanata con efficacia retroattiva dalla costituzione dell’appellato o dal rinnovo della notificazione in attuazione dell’ordine del giudice ex art. 291 c.p.c., ove emesso.

Alla predetta nullità della notificazione, ove non intervenga un’ipotesi di sanatoria, seguirà, per l’effetto estensivo, anche la nullità del procedimento e della sentenza di appello che lo ha concluso.

Tuttavia, la riconduzione della cancellazione volontaria dall’albo tra le ipotesi di interruzione del processo ex. 301 c.p.c. impedirà il passaggio in giudicato della sentenza di primo grado, con l’ulteriore conseguenza che il termine di impugnazione non riprenderà a decorrere fino al venir meno della causa di interruzione o fino alla sostituzione del difensore volontariamente cancellatosi.

In assenza di ulteriori precisazioni da parte delle Sezioni Unite nell’affermazione di tale principio, è lasciata verosimilmente al Giudice del rinvio la determinazione nello specifico della durata della interruzione e del momento in cui possa riiniziare a decorrere il termine (breve o lungo, a seconda dei casi) per eseguire la notifica ai fini del tempestivo esercizio del diritto di appello.

Resta fermo il fatto che, se successivamente alla cessazione della interruzione la rinnovazione della notifica dell’atto di appello non dovesse intervenire tempestivamente entro i termini prescritti, si verificherà in tale sopravvenienza il passaggio in giudicato della sentenza di primo grado.

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